Органу оскарження – Постійно діючій адміністративній Колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Колегія) Замовнику – КОМУНАЛЬНОМУ КОНЦЕРНУ "ЦЕНТР КОМУНАЛЬНОГО СЕРВІСУ" (надалі – Замовник) СКАРГА у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон) та в порядку статті 18 Закону Товариство з обмеженою відповідальністю «КВАДРА АСІСТАНС» (ідентифікаційний код юридичної особи: 40527357; місцезнаходження: 02095, м. Київ, ВУЛИЦЯ СРІБНОКІЛЬСЬКА, будинок 22, офіс 175) (надалі – ТОВ «КВАДРА АСІСТАНС», суб'єкт оскарження) приймає участь у процедурі закупівлі «ДК 021:2015: 72310000-1 — Послуги з обробки даних. CPV: 72310000-1. Послуги з обробки даних» за оголошенням № UA-2019-01-02-000306-a (надалі – Процедура закупівлі), що здійснюється Замовником. При цьому Замовником були порушені права та законні інтереси суб'єкта оскарження, що призвело до порушення норм законодавства, у зв'язку з чим, користуючись своїми законними правами, ТОВ «КВАДРА АСІСТАНС» подає цю скаргу на наступні дії, бездіяльність, рішення Замовника. Вважаємо, що незаконними та такими, що порушують права та законні інтереси суб'єкта оскарження, є дискримінаційні рішення Замовника стосовно відхилення тендерної пропозиції ТОВ «КВАДРА АСІСТАНС», недопущення суб'єкта оскарження до оцінки (аукціону), а також допущення до оцінки (аукціону) тендерної пропозиції ТОВ «СЕА ОДС». Підтвердженням цього є повна відповідність тендерної пропозиції (надалі – Пропозиція) суб'єкта оскарження вимогам Замовника, у тому числі, встановленим у тендерній документації (надалі – Документація) умовам, а також відповідність ТОВ «КВАДРА АСІСТАНС» та його тендерної пропозиції нормам законодавства, у тому числі, Закону. 1. Згідно з протоколом зборів тендерного комітету Замовника від 18.03.2019 посадові особи Замовника зробили хибний висновок стосовно того, що Пропозиція ТОВ «Квадра Асістанс» «не відповідає вимогам тендерної документації, так як в складі тендерної пропозиції не надано копію діючого на дату проведення конкурсних торгів Посвідчення про перевірку знань законодавчих актів з охорони праці спеціаліста з охорони праці ТОВ «Квадра Асістанс». У протоколі від 18.03.2019 Замовник також зазначив, що «згідно з п. 1.3. Додатку № 2 Тендерної документації наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід - підтверджується наданням довідки в довільній формі. Забезпечити виконання вимог Закону України «Про охорону праці». У штаті відповідно до статті 15 Закону України «Про охорону праці» повинен бути спеціаліст з охорони праці, що підтверджується: копією наказу про призначення по підприємству; копією діючого(их) на дату проведення конкурсних торгів посвідчень про перевірку знань законодавчих актів з охорони праці. Учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції копії вище зазначених в даному пункті документів. На підтвердження викладених вище вимог, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Квадра Асістанс» надало копію наказу № 139-К від 31 січня 2019 р. про прийняття Солодій Діани Олександрівни на посаду Інженера з охорони праці ТОВ «Квадра Асістанс» за сумісництвом, копію протоколу № 18-12/16/3 від 18 грудня 2018 р. засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці Солодій Діани Олександрівни та копію посвідчення № 18-12/16/3/1 про перевірку знань з питань охорони праці Солодій Діани Олександрівни. Згідно даних, які зазначені в копіях протоколу № 18-12/16/3 від 18 грудня 2018 р. засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці та посвідчення № 18-12/16/3/1 про перевірку знань з питань охорони праці посада Солодій Діани Олександрівни - начальник Управління кадрового менеджменту, місце роботи - Товариство з обмеженою відповідальністю «КВАДРАІНВЕСТ». Надані ТОВ «Квадра Асістанс» копії документів, а саме: копія протоколу № 18-12/16/3 від 18 грудня 2018 р. засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці Солодій Діани Олександрівни та копія посвідчення № 18-12/16/3/1 про перевірку знань з питань охорони праці Солодій Діани Олександрівни не мають ніякого відношення до ТОВ «Квадра Асістанс», так як вони видані працівнику іншого підприємства». Звертаємо увагу, що Замовник сам погодився із тим, що у складі Пропозиції ТОВ «КВАДРА АСІСТАНС» міститься посвідчення № 18-12/16/3/1 про перевірку знань з питань охорони праці Солодій Діани Олександрівни, яка працює інженером з охорони праці в штаті ТОВ «КВАДРА АСІСТАНС». Пунктом 1 розділу ІІІ Документації встановлено, зокрема, що Пропозиція подається за формами встановленими Документацією в електронному вигляді шляхом їх заповнення з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну та завантаження файлів, серед іншого, з документально підтвердженою інформацією про відповідність учасника кваліфікаційним критеріям у відповідності до умов викладених у частині 1 Додатку 2. Пунктом 1.3 додатку 2 Документації встановлена наступна умова: «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід - підтверджується наданням довідки в довільній формі. Забезпечити виконання вимог Закону України «Про охорону праці». У штаті відповідно до статті 15 Закону України «Про охорону праці» повинен бути спеціаліст з охорони праці, що підтверджується : копією наказу про призначення по підприємству; копією діючого(их) на дату проведення конкурсних торгів посвідчень про перевірку знань законодавчих актів з охорони праці. Учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції копії вище зазначених в даному пункті документів». Слід зауважити, що Документація не містить умов, згідно з якими учасник Процедури закупівлі у складі його Пропозиції повинен був надати протокол засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці, на який Замовник посилається у протоколі від 18.03.2019. У складі Пропозиції суб’єкта оскарження міститься довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в якій ТОВ «КВАДРА АСІСТАНС» зазначає про наявність у нього відповідних працівників, а також про те, що відповідно до статті 15 Закону України «Про охорону праці» у штаті зазначеного учасника наявний спеціаліст з охорони праці, а саме – інженер з охорони праці Солодій Д. О. Також у складі Пропозиції ТОВ «КВАДРА АСІСТАНС» містяться наступні документи: - наказ про прийняття на посаду інженера з охорони праці ТОВ «КВАДРА АСІСТАНС» Солодій Діани Олександрівни (з 01.02.2019 за сумісництвом); - посвідчення № 18-12/16/3/1 про перевірку знань з питань охорони праці, видане Солодій Діані Олександрівні, без зазначеного у посвідченні строку його дії (чинності). Зазначене посвідчення № 18-12/16/3/1 видане Солодій Д. О. ТОВ «Навчально-виробничий центр «Новатор» за її другим місцем роботи, а саме – ТОВ «КВАДРА ІНВЕСТ» (в ТОВ «КВАДРА АСІСТАНС» вона штатний працівник за сумісництвом). Разом з тим, Документація не містила вимог до оформлення посвідчення про перевірку знань законодавчих актів з охорони праці, а також не містила умов, згідно з якими зазначене посвідчення повинне бути видане, зокрема, учасником Процедури закупівлі, до штату якого цей працівник зарахований, та взагалі не містила обмежень стосовно суб’єктів господарювання, які таке посвідчення повинні були видати, а також Документація не містила вимог, згідно з якими у посвідченні повинне бути зазначене конкретне місце роботи особи, якій видається посвідчення, зокрема, саме місце роботи в учасника Процедури закупівлі. Окремо слід зазначити стосовно терміну дії (чинності) посвідчення № 18-12/16/3/1 та сумісництва вказаного спеціаліста. Стаття 15 Закону України «Про охорону праці» визначає, що на підприємстві з кількістю працюючих 50 і більше осіб роботодавець створює службу охорони праці відповідно до типового положення, що затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони праці. На підприємстві з кількістю працюючих менше 50 осіб функції служби охорони праці можуть виконувати в порядку сумісництва особи, які мають відповідну підготовку. Згідно з наказом Держнаглядохоронпраці України від 15.11.2004 N 255 служба охорони праці створюється на підприємствах з кількістю працюючих 50 і більше осіб. На підприємстві з кількістю працюючих менше 50 осіб функції служби охорони праці можуть виконувати в порядку сумісництва особи, які мають відповідну підготовку. В ТОВ «КВАДРА АСІСТАНС» станом на цей час та станом на день, встановлений як кінцевий строк подання тендерних пропозицій, кількість працюючих становила менше 50 осіб, що підтверджується штатним розписом, який завантажено у складі Пропозиції суб’єкта оскарження. Таким чином, законодавство України допускає можливість сумісництво спеціаліста з охорони праці. Жоден нормативно-правовий акт не передбачає обов’язку особи отримувати нове посвідчення у випадку сумісництва. Так само і жоден нормативно-правовий акт не встановлю строків чинності посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці Враховуючи викладене, спеціаліст Солодій Д. О. має нескасоване (діюче) посвідчення та Солодій Д. О. має право на сумісництво саме за такою посадою. Слід зазначити, що Замовник не довів та документально не підтвердив, що посвідчення № 18-12/16/3/1 є недіючим на дату проведення конкурсних торгів, та/або, що Солодій Д. О. не є штатним працівником ТОВ «КВАДРА АСІСТАНС» на посаді спеціаліста (інженера) з охорони праці, та/або, що суб’єктом оскарження не забезпечене виконання вимог Закону України «Про охорону праці». Виходячи з вищевикладеного, ТОВ «КВАДРА АСІСТАНС» не порушило умови Документації в цій частині, у зв’язку з чим його Пропозиція була відхилена Замовником неправомірно. 2. Згідно з інформацією, яка розміщена на веб-порталі Уповноваженого органу, Пропозиція учасника ТОВ «СЕА ОДС» була визначена Замовником як така, що відповідає умовам Документації, та допущена до аукціону. Разом з цим, учасник Процедури закупівлі ТОВ «СЕА ОДС» не підтвердив свою відповідність зазначеним вище вимогам/умовам, у тому числі кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону, а також не надали документально підтвердження своєї відповідності вимогам Замовника та умовам тендерної документації, у тому числі, технічним та якісним характеристикам і вимогам та щодо відсутності підстав для відмови учаснику згідно зі статтею 17 Закону. Зокрема, слід зазначити про наступне. Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації тендерна пропозиція подається за формами встановлене ними тендерною документацією в електронному вигляді шляхом їх заповнення з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну та завантаження файлів, зокрема, з електронною банківською гарантією, з накладеним електронно-цифровим підписом відповідальної особи банку у розмірі 145 800 грн. 00 коп. Згідно з пунктом 2 розділу ІІІ тендерної документації учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції у формі: електронної банківської гарантії (безвідклична, безумовна банківська гарантія, оформлена відповідно до вимог діючого законодавства, Цивільного кодексу України, постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639), із зобов’язанням банку в разі настання обставин, пунктом три цього ж Розділу, відшкодувати на рахунок Замовника кошти у розмірі забезпечення тендерної пропозиції, визначеного в цій тендерній документації. У складі тендерної пропозиції ТОВ «СЕА ОДС» як забезпечення тендерної пропозиції надано банківську гарантію від 21.02.2019 № G0219/8971, видану АТ КБ «Приватбанк», у тексті якій зазначено: «…беремо на себе безвідкличні безумовні зобов’язання негайно сплатити Вам суму в розмірі UAH 145 800,00 (сто сорок п’ять тисяч вісімсот гривень 00 копiйок) (тут і надалі у тексті – Гарантована сума) за Вашою першою письмовою вимогою платежу з посиланням на те, що Учасник не виконав будь-яке зі своїх зобов'язань, передбачених його Пропозицією…». У банківській гарантії від 21.02.2019 № G0219/8971 не вказано конкретно, що банк-гарант звертається саме до Замовника (Бенефіціара, Комунального концерну «Центр комунального сервісу»), та відсутнє посилання на те, що «Ви» - це скорочена форма зазначення Замовника (Бенефіціара, Комунального концерну «Центр комунального сервісу»). З огляду на зазначене, у складі тендерної пропозиції ТОВ «СЕА ОДС» як забезпечення тендерної пропозиції надано банківську гарантію від 21.02.2019 № G0219/8971, яка не містить інформацію про зобов’язання банку в разі настання відповідних обставин відшкодувати на рахунок Замовника кошти у розмірі забезпечення тендерної пропозиції, визначеного в цій тендерній документації, чим порушено вимоги пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації. Згідно з пунктом 2 розділу ІІІ тендерної документації гарантія має містити, зокрема, умови щодо суми гарантії – «сума гарантії залишається незмінною». У тексті наданої ТОВ «СЕА ОДС» банківської гарантії від 21.02.2019 № G0219/8971зазначено: «Сума гарантії залишається незмінною до закінчення терміну її дії або до її оплати банком згідно Вашої вимоги платежу». Тобто у банківській гарантії від 21.02.2019 № G0219/8971 зазначено, що сума гарантії залишається незмінною, зокрема, до її оплати банком згідно вимоги платежу не зрозуміло кого саме: Учасника (Принципала, ТОВ «СЕА ОДС») чи Замовника (Бенефіціара, Комунального концерну «Центр комунального сервісу»). Отже, у вказаній банківській гарантії доповнено умови, при яких сума гарантії залишається незмінною, а отже, і Учасник (Принципал, ТОВ «СЕА ОДС») може звернутися з вимогою відповідного платежу до банку та отримати відповідну суму, що суперечить умовам тендерної документації. З огляду на зазначене, у складі тендерної пропозиції ТОВ «СЕА ОДС» як забезпечення тендерної пропозиції надано банківську гарантію від 21.02.2019 № G0219/8971, у якій не дотримано умов щодо суми гарантії, які встановлені тендерною документацією, чим порушено вимоги пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації. Враховуючи наведену вище інформацію, Пропозиція ТОВ «СЕА ОДС» не відповідає, зокрема, наведеним вище умовам Документації, у зв'язку з чим вона мала бути відхилена на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону. Не відхиливши Пропозицію ТОВ «СЕА ОДС», Замовник порушив вищевказані норми Закону. У разі допущення суб'єкта оскарження до аукціону, після завершення аукціону пропозиція суб'єкта оскарження найімовірніше буде найбільш економічно вигідною (враховуючи показники діяльності ТОВ «КВАДРА АСІСТАНС», аналіз ситуації на ринку, ціни конкурентів та інші фактори) та ТОВ «КВАДРА АСІСТАНС» має бути визначене переможцем Процедури закупівлі, разом з цим, Замовник, застосувавши дискримінаційний підхід, порушивши права та законні інтереси суб'єкта оскарження, відхилив тендерну пропозицію ТОВ «КВАДРА АСІСТАНС» з незаконних, неправомірних підстав, та не допустив його до аукціону. Таким чином, дії, бездіяльність, рішення Замовника стосовно відхилення тендерної пропозиції ТОВ «КВАДРА АСІСТАНС», а також недопущення ТОВ «КВАДРА АСІСТАНС» до аукціону порушують, зокрема, права суб'єкта оскарження на участь у процедурі оцінки його пропозиції, у аукціоні, на перемогу у Процедурі закупівлі, а також на об'єктивний та неупереджений розгляд тендерної пропозиції суб'єкта оскарження, прозорість на всіх стадіях закупівель тощо, а також інші права та законні інтереси ТОВ «КВАДРА АСІСТАНС». На підставі вищевикладеного, ТОВ «КВАДРА АСІСТАНС» просить: 1) встановлення органом оскарження порушень законодавства під час здійснення Замовником Процедури закупівлі; 2) зобов'язання Замовника скасувати його рішення стосовно відхилення тендерної пропозиції ТОВ «КВАДРА АСІСТАНС» та недопущення його до аукціону, а також стосовно невідхилення та допущення до аукціону тендерної пропозиції ТОВ «СЕА ОДС»; Обґрунтуванням вищевказаних вимог є все, зазначене вище, у тому числі, обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів суб'єкта оскарження. Задовольнивши вищевказані вимоги, будуть наявні підстави для поновлення Процедури закупівлі з останнього законного/правомірного рішення/дії Замовника, а також відновлення порушених прав та законних інтересів ТОВ «КВАДРА АСІСТАНС», зокрема, на його право отримання вигоди, пов'язаної з перемогою у Процедурі закупівлі тощо. До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження, крім того, вся необхідна інформація знаходиться у вільному публічному доступі, у тому числі, на сайті prozorro.gov.ua. Директор ТОВ «КВАДРА АСІСТАНС» А.Ю.Шабадаш