З метою виконання наданих повноважень щодо організації надання адміністративних послуг згідно з чинним законодавством України, Департаментом адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради (надалі - Департамент) закуплено різне обладнання та устаткування системи керування електронною чергою (надалі - обладнання) з програмним забезпеченням у складі.
Функціонування обладнання забезпечено програмним продуктом - комп’ютерною програмою «Система керування чергою QMotion Suite». Виключні майнові авторські права на комп’ютерну програму «Система керування чергою QMotion Suite» (надалі – КП СКЧ) належать ТОВ «КЮЛОДЖІК», що підтверджено Свідоцтвом про реєстрацію авторського права на твір № 48699 від 10.04.2013 р., виданим Державною службою інтелектуальної власності України. До теперішнього часу ТОВ «КЮЛОДЖІК» залишається єдиним володільцем майнових авторських прав на зазначений програмний продукт.
Для забезпечення функціонування обладнання системи керування електронною чергою, яке встановлено в Управлінні адміністративних послуг та його відділах (Центри надання адміністративних послуг (ЦНАП)), ТОВ «КЮЛОДЖІК» надало Департаменту невиключні ліцензії (щодо кожної одиниці обладнання системи керування чергою) на використання охоронюваного авторського твору КП СКЧ у власній діяльності шляхом підписання Ліцензійних угод від 15 січня 2017 року №№ 170206-01, 170206-02, 170206-03, 170206-04, 170206-05, 170206-06, від 14 грудня 2017 року № 171126-01.
Згідно з Ліцензійними угодами, Департамент забезпечує функціонування поставленого обладнання способом установки та перестановки програм на обладнанні системи керування електронною чергою, а також має право на зберігання, установку і запуск копії програми з пристрою зберігання даних, в тому числі, сервера мережі, право зберегти оригінал програми без її модулів, за умови, що він буде використовуватися тільки як один архів або одна резервна копія. Права, не визначені Ліцензійними угодами, є такими, що не надані правоволодільцем.
Обладнання, яке функціонує як система керування електронною чергою із відповідним програмним забезпеченням, є технічно та технологічно складним предметом, обслуговування якого потребує відповідної фахової підготовки та спеціальних знань щодо роботи програмного продукту.
Науково-дослідний інститут правового забезпечення інноваційного розвитку Національної Академії Правових Наук України листом від 11.12.2018 р. № 163 надав науково-правовий висновок (надалі – правовий висновок) щодо застосування переговорної процедури закупівлі при укладанні договору щодо надання послуг з технічного обслуговування і поточного ремонту обладнання, яке використовується для реалізації функціонування «Системи керування чергою QMotion Suite» у Центрах надання адміністративних послуг міста Харкова, з ТОВ «КЮЛОДЖІК».
Згідно із правовим висновком, саме розробник програмного продукту здатний належним чином і з найбільшою ефективністю здійснювати обслуговування обладнання шляхом усунення недоліків, технічної підтримки та модернізації. Натомість, втручання в роботу комп’ютерної програми «Система керування чергою QMotion Suite», що функціонує невід’ємно від зазначеного обладнання системи керування електронною чергою, третіх осіб створює цілу низку додаткових ризиків технічного, фінансового та правового характеру. В тому числі, це може призвести до порушення роботи системи, припинення гарантійних зобов’язань постачальника обладнання, та призведе до дострокового припинення дії Ліцензійних угод, порушення авторських прав на програмний продукт з ймовірними вимогами про стягнення компенсації згідно з авторським законодавством і, у підсумку, викликати необґрунтовані додаткові витрати.
Викладене свідчить, зазначено у правовому висновку, про необхідність обслуговування спеціального обладнання, постачання якого здійснено розробником програмного продукту саме для цього обладнання, з метою підтримки в актуальному стані програмного забезпечення, технічного обслуговування та ремонту електронного обладнання. Враховуючи зазначені обставини, слід констатувати, що будь-яка інша особа, крім суб'єкта виключних майнових авторських прав на комп'ютерну програму «Система керування чергою QMotion Suite», яким є ТОВ «КЮЛОДЖІК», не вправі здійснювати переробку, оновлення, модифікацію та інше втручання в програму, що обумовлено технічною підтримкою та модернізацією програмного продукту. В іншому разі такі дії кваліфікуватимуться як порушення майнових авторських прав, що створює умови для застосування цивільної та кримінальної відповідальності.
Керуючись пунктом 2 та пунктом 5 частини другої ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі», прийнято рішення про проведення закупівлі послуги з технічного обслуговування та поточного ремонту обладнання системи керування електронною чергою із застосуванням переговорної процедури з ТОВ «КЮЛОДЖІК».