ВИМОГА (в порядку статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», далі – «Закон») щодо внесення змін в Тендерну документацію на закупівлю ДК 021:2015 «79110000-8 Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва (Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва)», затвердженої Протоколом засідання тендерного комітету від 18.09.2018 №2 (далі – «Тендерна документація»).
Назва предмета закупівлі (далі – «Предмет закупівлі»): ДК 021:2015 «79110000-8 Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва (Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва)». Код ДК 021-2015: 79110000-8 Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва.
Відповідно до підпункту 9 пункту 3.1. розділу 3 «Інструкція з підготовки Тендерної пропозиції» Тендерної документації Замовником зазначено:
«Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з копіями таких документів на підтвердження технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям:
9) гарантійний лист за підписом керівника або уповноваженої особи учасника про те, що учасника включено у 2017 році до всіх нижчезазначених переліків (рейтингів):
• учасника включено до ТОП-50 провідних юридичних фірм України за версією видання «Юридична практика» та/або включено до лідерів юридичного ринку за версією видання «Юридична практика» (за даними ULF 2017);
• учасника включено до переліку юридичних фірм за версією «UkrainianLawFirms: A Handbook For Foreign Clients»;
• учасника або його працівників рекомендовано авторитетним міжнародним виданням «The Legal 500: Europe, Middle East & Africa»;
• учасника включено до рейтингу «Лідери ринку: рейтинг юридичних компаній України» за версією видання «Юридична газета».» - далі за текстом все разом за підпунктом 9 пункту 3.1. розділу 3 «Інструкція з підготовки Тендерної пропозиції» Тендерної документації скорочені як «Рейтинги».
Замовником не наведеного жодного положення чинного законодавства України, що передбачає порядок, обов’язок та підстави відповідності учасника критерію визначеного в підпункті 9 пункту 3.1. розділу 3 «Інструкція з підготовки Тендерної пропозиції» Тендерної документації, в той час як на інші обов’язкові критерії посилання здійснюється, а саме на:
(і) Закону України «Про санкції» в частині встановлення критерію відсутності спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів в підпункті 11 пункту 3.1. розділу 3 «Інструкція з підготовки Тендерної пропозиції» Тендерної документації.
(іі) Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» і Закону України «Про електронний цифровий підпис» в частині відповідності електронного документу визначеного за пунктом 3.2. розділу 3«Інструкція з підготовки Тендерної пропозиції» Тендерної документації.
(ііі) Положенню про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного Банку України від 15.12.2004 №639, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.01.2005 за № 41/10321 в частині відповідності формі та змісту банківської гарантії передбаченої пунктом 3.2. розділу 3«Інструкція з підготовки Тендерної пропозиції» Тендерної документації.
(іv) Закону в частині відповідності учасника імперативно визначеним вимогам такого Закону.
Вважаємо, що вимоги підпункті 9 пункту 3.1. розділу 3 «Інструкція з підготовки Тендерної пропозиції» Тендерної документації є дискримінаційними, такими що направлені на виключення рівності конкуренції учасників та підлягають беззаперечному виключенню.
Замовником жодним чином не обґрунтовано та не зазначено у Тендерній документації:
(1) які беззаперечні, безвідкличні гарантії надані Замовнику з боку осіб, що проводять Рейтинги щодо якості виконання будь-яких юридичних послуг особами, що приймали участь в Рейтингах та їх безумовної відповідності вимогам та умовам Предмету закупівлі і Тендерній документації в тому числі та якими доказами такі гарантії підтверджені;
(2) який розмір матеріальної відповідальності перед Замовником з боку осіб, що проводять Рейтинги щодо порушення наданих гарантій беззаперечної якості виконання будь-яких юридичних послуг особами, що приймали участь в Рейтингах та якими доказами така відповідальність підтверджується;
(3) чи є беззаперечною гарантією сто відсоткової якості виконання Предмету закупівлі за фактом участі в Рейтингах та якими доказами така гарантія підтверджується;
(4) відповідно до якої норми чинного законодавства України та в якому порядку Замовник засвідчив компетентність осіб, що проводять Рейтинги, в тому числі щодо встановлення абсолютних та беззаперечних гарантій якості виконання будь-яких юридичних послуг особами що в Рейтингах приймають участь, відповідність Рейтингів та їх результатів саме вимогам Предмету закупівлі та Тендерній документації;
(5) яким державним органом засвідчено компетентність осіб, що проводять Рейтинги з надання гарантій якості виконання будь-яких юридичних послуг особами, що приймають участь в Рейтингах для виконання Предмету закупівлі;
(6) які саме критерії Рейтингів встановлюють відповідність учасника, що приймав участь у Рейтингах умовам Тендерної документації та Предмету закупівлі в порівнянні з учасником який не приймав участь в Рейтингах;
(7) в чому саме полягає необхідність наявності в учасників відомостей щодо Рейтингів;
(8) в чому саме полягає неможливість належного виконання умов Предмету закупівлі, Договору про закупівлю (Додаток 4) учасником торгів у зв’язку із неприйняттям таким учасником участі у перелічених рейтингах;
(9) яким чином участь учасника у Рейтингах впливає на вибір Замовником переможця аукціону, якщо єдиним критерієм вибору такого переможця згідно Оголошення є 100 відсотків ціна;
(10) яким чином участь учасника у Рейтингах впливає на відповідність учасника вимогам Предмету закупівлі та Тендерній документації в порівнянні з учасником який не приймає участі в Рейтингах;
(11) яким чином участь учасника у Рейтингах впливає на відповідність учасника вимогам Предмету закупівлі та Тендерній документації в порівнянні з учасником який не приймає участі в Рейтингах, а приймає участь в інших, не визначених Замовником рейтингах;
(12) за якими саме критеріями та в якому порядку Замовник визначив що саме зазначені Рейтинги повністю відповідають вимогам Предмету закупівлі та Тендерній документації;
(13) якими саме положеннями чинного законодавства України визначений обов’язок юридичних, фізичних осіб, при здійсненні ними господарської діяльності, приймати участь у Рейтингах;
(14) якими саме положеннями чинного законодавства України врегульовані засади діяльності осіб, що проводять Рейтинги, в тому числі але не виключно (і) встановлено порядок проведення Рейтингів, (іі) порядок участі в Рейтингах, (ііі) порядок оформлення результатів Рейтингів, (іv), порядок використання результатів Рейтингів та їх суспільне значення;
(15) якими чином Замовник здійснює перевірку достовірності наданих учасниками відомостей, щодо участі в Рейтингах;
(16) яким чином Замовник здійснює перевірку (і) дійсності участі потенційного учасника торгів у Рейтингах, (іі) дійсності, законності та реальності забезпечення відповідними особами змагальності потенційного учасника торгів у Рейтингах з іншими учасниками таких Рейтингів, (ііі) дійсності, законності результатів Рейтингів;
Відсутність в Тендерній документації обґрунтувань та роз’яснень обставин, визначених за пунктом 1 - 16 вищезазначеного переліку, а також без альтернативність такої вимоги, очевидно та однозначно свідчить про свідоме зловживання Замовником правами, що визначені Законом, а також свідомого порушення Замовником принципів здійснення закупівель, визначених частиною 1 статті 3 Закону, в тому числі недискримінації учасників з метою проведення дійсного аукціону для неправомірного визначення заздалегідь відомого Замовнику Переможця аукціону.
З огляду на зазначене, вбачається пряма та беззаперечна дискримінація учасників за встановленим критерієм у підпункті 9 пункту 3.1. розділу 3 «Інструкція з підготовки Тендерної пропозиції» Тендерної документації, що свідчить про переслідування Замовником мети свідомого порушення вимог Закону, Кримінального кодексу України, з метою отримання неправомірної вигоди та з метою забезпечити неправомірне збагачення третіх осіб за рахунок бюджетних коштів.
Дана вимога є дискримінаційною та не відповідає принципу добросовісної конкуренції серед учасників оскільки не встановлює та не може встановлювати для Замовника та мети закупівлі в цілому:
(1) беззаперечні, безвідкличні гарантії з боку осіб, що проводять Рейтинги в розрізі беззаперечної якості виконання будь-яких юридичних послуг особами, що приймали участь в Рейтингах та їх беззаперечної та прямої відповідності вимогам, умовам Предмету закупівлі та Тендерній документації;
(2) матеріальну відповідальність перед Замовником з боку осіб, що проводять Рейтинги в розрізі порушення наданих гарантій беззаперечної якості виконання будь-яких юридичних послуг особами, що приймали участь в Рейтингах;
(3) беззаперечну гарантію сто відсоткової якості виконання Предмету закупівлі за фактом участі в Рейтингах;
(4) компетентність осіб, що проводять Рейтинги, в тому числі щодо абсолютних та беззаперечних гарантій якості виконання будь-яких юридичних послуг особами що в Рейтингах приймають участь та відповідність Рейтингів та їх результатів саме вимогам Предмету закупівлі та Тендерній документації;
(5) відповідність учасника, що приймав участь у Рейтингах умовам Тендерної документації та Предмету закупівлі в порівнянні з учасником, який не приймав участь в Рейтингах;
(6) гарантії виконання умов Предмету закупівлі, Договору про закупівлю (Додаток 4) учасником торгів що приймав участь у Рейтингах;
(7) перевагу над єдиним критерієм вибору такого переможця згідно Оголошення, що є 100 відсотків ціна.
Частиною 1 статті 5 Закону імперативно та чітко визначено, що вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. В той же час, встановлений Замовником критерій у підпункті 9 пункту 3.1. розділу 3 «Інструкція з підготовки Тендерної пропозиції» Тендерної документації прямо та однозначно виключає рівність умов в дійсній процедурі закупівлі.
ВАЖЛИВО! на законодавчому рівні не внормовано обов’язку вітчизняних та іноземних учасників всіх форм власності та організаційно-правових форм приймати участь у будь-яких «ТОП» та рейтингах, а також не унормовано, що для здійснення господарювання та в тому числі надання послуг з юридичного консультування та юридичного представництва, вітчизняним та іноземним учасникам всіх форм власності та організаційно-правових форм необхідно приймати участь у «ТОП» та рейтингах із обов’язковим займанням відповідних місць.
Відповідно до частини 3 статті 5 Закону Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
Відповідно до пункту 4 статті 22 Закону, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
У зв’язку із цим, Замовником встановлено умову, відповідність до якої (наявність участі у рейтингах, «ТОП») не є ані обов’язковою, ані рекомендованою для жодної особи в Україні, що незаконно обмежує конкуренцію.
Критерій у підпункті 9 пункту 3.1. розділу 3 «Інструкція з підготовки Тендерної пропозиції» Тендерної документації НЕ МОЖЕ БУТИ ВИЗНАЧЕНИЙ У Тендерній документації як обов’язковий, недотримання якого є наслідком відхилення пропозиції учасника.
Критерій у підпункті 9 пункту 3.1. розділу 3 «Інструкція з підготовки Тендерної пропозиції» Тендерної документації має бути прямо зазначений Замовником як «додатковий/факультативний» та такий, що не впливає і не може вплинути на результати оцінники Замовником пропозиції учасника та не може слугувати підставою для відхилення такої пропозиції.
Ігнорування цієї вимоги Замовником порушує рівність учасників у закупівлі та незаконно обмежує конкуренцію, так як Замовник незаконно надає перевагу лише тому учаснику, який добровільно висловив свій намір приймати участь у рейтингах та «ТОП», які не є обов’язковими, діяльність та порядок проведення яких не внормовано на законодавчому рівні, а результати не визнаються офіційно державою Україна, тобто такі результати не сертифікуються державою Україна і не засвідчуються вповноваженими державними органами.
Відповідно до частини 1 статті 23 Закону, фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутись через електронну систему закупівель до Замовника з вимогою за роз’ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до Замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі.
З врахуванням вищенаведеного, керуючись статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі»,
ВИМАГАЄМО:
1. Усунути дискримінаційні умови Тендерної документації, шляхом внесення в зазначену Тендерну документацію наступних змін, а саме: видалити підпункт 9 пункту 3.1. розділу 3 «Інструкція з підготовки Тендерної пропозиції» Тендерної документації.

Відповідно до п. 3. Інструкції з підготовки тендерної пропозиції:
9) гарантійний лист за підписом керівника або уповноваженої особи учасника про те, що учасника включено у 2017 році до всіх нижчезазначених переліків (рейтингів):
учасника включено до ТОП-50 провідних юридичних фірм України за версією видання «Юридична практика» та/або включено до лідерів юридичного ринку за версією видання «Юридична практика» (за даними ULF 2017);
учасника включено до переліку юридичних фірм за версією «UkrainianLawFirms: A Handbook For Foreign Clients»;
учасника або його працівників рекомендовано авторитетним міжнародним виданням «The Legal 500: Europe, Middle East & Africa»;
учасника включено до рейтингу «Лідери ринку: рейтинг юридичних компаній України» за версією видання «Юридична газета».


Вказані рейтенги є комерційними! Окрім вказаних рейтенгів існує безліч інших. За яким принципом обирались саме ці рейтенги.