ЗВЕРНЕННЯ ЩОДО УСУНЕНЬ ПОРУШЕНЬ ТА ВНЕСЕННЯ ЗМІН ДО ТЕНДЕРНОЇ ДОКУМЕНТАЦІЇ
02.03. 2018 року до Тендерної документації на закупівлю «Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху» (запасні частини до електровозів ДЕ-1 (розрядники вилітові РВКУ-3,3 А 01 або еквівалент) Код ДК 021-2015 – 34630000-2 (надалі - Тендерна документація) Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» Регіональна філія «Придніпровська залізниця» (надалі – Замовник) були внесені зміни до Додатку № 3 «Перелік документів для підтвердження умов в частині технічних та якісних характеристик предмета закупівлі», в частині встановлення додаткових вимог до документів, які підтверджують відповідність продукції, а саме:
абзац третій частини першої пп. 2.2. Додатку № 3 був викладений в наступній редакції:
«- якщо продукція виготовляється за кресленнями надати копії креслень на продукцію, узгоджені в установленому порядку з ПАТ «Укрзалізниця» (в разі виготовлення продукції по складальному кресленню – надати креслення на деталі)»;
пункт 3 Додатку № 3 був викладений в наступній редакції:
«-Скановані копії (завіреної виробником) акту приймальної комісії за участі представників ПАТ «Укрзалізниці» про обстеження виробництва та її допуску до постачання для потреб залізничного транспорту України, оформленого відповідно до процедури поставки на виробництво згідно з ДСТУ ГОСТ 15.001:2009 або ГСТУ 32.0.08.001-97»;
пункт 4 Додатку № 3 був викладений в наступній редакції:
«-Скановані копії листа від Департаменту локомотивного господарства або філії ПАТ «Укрзалізниця» щодо погодження постачання продукції, що пропонується учасником, на підставі досвіду її використання на ПАТ «Укрзалізниця».
На нашу думку, такі зміни до Тендерної документації порушують права учасників процедури закупівлі, штучно звужують коло таких учасників та є дискримінаційними по відношенню до них. Це підтверджується наступним:
Відповідно до статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон) публічні закупівлі здійснюються за наступними принципами:
- добросовісна конкуренція серед учасників;
- максимальна економія та ефективність;
- відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
- недискримінація учасників.
Згідно частини третьої статті 5 Закону замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Частиною третьою статті 22 Закону передбачено, що документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
У відповідності до роз’яснень Антимонопольного комітету України: дискримінаційні вимоги – це вимоги, які встановлені в документації конкурсних торгів, і які неможливо пояснити необхідністю замовника.
У вищевказаних змінах до Тендерної документації Замовником встановлено вимоги до документів, які полягають у необхідності попередньої співпраці учасників процедури із ПАТ «Укрзалізниця». Так пунктом 4 встановлено необхідність надання листа від ПАТ «Укрзалізниця» щодо погодження постачання продукції на підставі досвіду її використання на ПАТ «Укрзалізниця». Пунктом 3 передбачено надання копії (завіреної виробником) акту приймальної комісії за участі представників ПАТ «Укрзалізниця» про обстеження виробництва. Абзацом третім частини першої підпункту 2.2. встановлена вимога щодо надання креслень на продукцію, узгоджених в установленому порядку з ПАТ «Укрзалізниця».
Тобто без наявності у минулому відносин із ПАТ «Укрзалізниця» (досвіду співпраці) учасник не зможе надати Замовнику вищенаведені документи, оскільки не матиме змоги їх отримати, що ставить його у дискримінаційне становище по відношенню до учасника, який мав відносини із ПАТ «Укрзалізниця».
Наявність або відсутність попередньої співпраці учасника із будь-яким підприємством, в тому числі із ПАТ «Укрзалізниця», само по собі не може мати жодного відношення до якості товарів/послуг, які будуть постачатись. Якість продукції підтверджується документами, передбаченими пунктом 1 Додатку № 3 до Тендерної документації та не може залежати від наявності попереднього досвіду співпраці із ПАТ «Укрзалізниця». А тому вимогу Замовника щодо надання документів, передбачених абзацом третім частини першої пп. 2.2., пунктом 3 та пунктом 4 Додатку № 3 неможливо пояснити необхідністю замовника у підтвердженні якості продукції або будь-якої іншої його потреби, а відтак ця вимога є дискримінаційною.
Що стосується посилання Замовника в пункті 3 Тендерної документації на необхідність наявності акту приймальної комісії за участі представників ПАТ «Укрзалізниця» про обстеження виробництва з посиланням на ГСТУ 32.0.08.001-97, то необхідно зазначити наступне: безпосередньо в самому стандарті ГСТУ 32.0.08.001-97 зазначено, що «вимоги цього стандарту є обов’язковими для підприємств, організацій і установ залізничного транспорту під час розроблення та поставлення на виробництво нової, удосконаленої, модернізованої чи модифікованої продукції (у випадку змін основних параметрів вихідної продукції) виробничо-технічного призначення за замовленнями Мінтрансу або (за його дорученнями): Державної адміністрації залізничного транспорту України – «Укрзалізниці», її Головних управлінь, управлінь залізниць тощо». Отже, якщо предметом закупівлі не є розробка/виробництво нової, удосконаленої, модернізованої чи модифікованої продукції, то вимоги Замовника щодо надання документів, передбачених цим стандартом, суперечать законодавству.
Вищенаведений висновок щодо дискримінаційного характеру вимоги Замовника підтверджується і практикою Антимонопольного комітету України щодо з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель.
Так, Антимонопольним комітетом України в своєму рішенні № 764-р/пк-ск від 16.05.2013 року було визнано дискримінаційною умову тендерної документації щодо надання учасниками копій сертифікатів генетичних, технологічних та якісних характеристик на вугілля, що є предметом закупівлі, посвідчених мокрою печаткою безпосереднього виробника вугілля, оскільки можливість засвідчити сертифікат відбитком печатки безпосереднього виробника матиме лише той учасник, у якого існують відносини із таким виробником (наприклад, договір поставки, укладений між учасником та виробником). В той же час учасник, який не має прямого договору поставки із виробником, але придбає вугілля у посередників, не матиме можливість засвідчити сертифікати відбитком печатки виробника, що ставить його у нерівне (дискримінаційне) положення щодо учасника, який має договір поставки із виробником.
В іншому своєму рішенні № 217-р/пк-ск від 20.02.2014 року Антимонопольний комітет України визнав дискримінаційною умову тендерної документації щодо надання учасником торгів оригіналу гарантійного листа щодо надання безпосереднім виробником (його офіційним представником, дилером, дистриб’ютором, покупцем) певної марки вугілля, що є предметом закупівлі, гарантії стосовно відвантаження учаснику такого вугілля; у разі надання гарантійного листа не безпосереднім виробником даного вугілля, учасник зобов’язаний документально підтвердити походження товару в особи, що видала гарантійний лист (тобто отримати документ про походження знову ж таки у безпосереднього виробника). Отже, учасник, який не матиме відносини із виробником (договір поставки), не зможе отримати такий гарантійний лист від виробника, що ставить його у нерівне (дискримінаційне) положення щодо іншого учасника, який має певні договірні відносини із виробником.
Таким чином, все вищенаведене доводить, що вимога Замовника щодо надання документів, передбачених абзацом третім частини першої пп. 2.2., пунктом 3 та пунктом 4 Додатку № 3 до Тендерної документації (а фактично вимога щодо попередньої співпраці із ПАТ «Укрзалізниця») є дискримінаційної та ставить учасників процедури закупівлі у нерівне становище стосовно один одного.
Згідно статті 23 Закону фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз'ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі.
У відповідності до Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 680 від 13 квітня 2016 року «Про затвердження примірної тендерної документації», пункту 2 розділу «Порядок унесення змін та надання роз’яснень до тендерної документації» Тендерної документації Замовник має право з власної ініціативи чи за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації.
Враховуючи вищенаведене, керуючись ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі»,

ПРОСИМО:
1) усунути порушення в Тендерній документації шляхом внесення до неї наступних змін:
- абзац третій частини першої пп. 2.2. Додатку № 3 до Тендерної документації викласти в наступній редакції:
«- якщо продукція виготовляється за кресленнями надати копії креслень на продукцію (в разі виготовлення продукції по складальному кресленню – надати креслення на деталі)»;
- пункт 3 Додатку № 3 до Тендерної документації виключити;
- пункт 4 Додатку № 3 до Тендерної документації виключити.
2) інформацію про усунення порушень та внесення змін до Тендерної документації оприлюднити в порядку, передбаченому статтею 10 Закону України «Про публічні закупівлі».