Надання інформації про усунення порушення замовником

15.04.2021 р. Західним офісом Держаудитслужби (далі по тексту – орган держфінконтролю) оприлюднено висновок про результати моніторингу) (ID моніторингу: UA-M-2021-04-06-000058), щодо закупівлі «Код національного класифікатора України ДК 021:2015 “Єдиний закупівельний словник”: 33160000-9 - Устаткування для операційних блоків (Код НК 024:2019 "Класифікатор медичних виробів": 11112 - Цистоскоп (Набір діагностичного цистоскопа))» (ID закупівлі: UA-2021-02-11-000031-c). Згідно тексту даного висновку орган держфінконтролю зазначив про наявність порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» (далі по тексту - Закон), зокрема в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій). Відповідно до абз. 2 ч. 8 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачено, що: «Протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або АРГУМЕНТОВАНІ ЗАПЕРЕЧЕННЯ до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.». Враховуючи дане положення Закону та Висновок про результати моніторингу закупівлі «Код національного класифікатора України ДК 021:2015 “Єдиний закупівельний словник”: 33160000-9 - Устаткування для операційних блоків (Код НК 024:2019 "Класифікатор медичних виробів": 11112 - Цистоскоп (Набір діагностичного цистоскопа))» (ID закупівлі: UA-2021-02-11-000031-c), КНП "Сокальська РЛ" надає аргументовані заперечення до висновку. Повідомляємо, що ми категорично не погоджуємося із описаними у висновку «порушеннями» з наступних причин. Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Тендерної документації передбачалось: «Під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги", тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений електронний підпис (або кваліфікований електронний підпис) учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно п. 1.5. цієї документації.». Пропозиція фізичної особи-підприємця Лещенко К.В. надана у відповідності з вимогами Тендерної документації. Оскільки на Тендерну пропозицію накладено відповідний електронний підпис, при перевірці якого на сайті центрального засвідчувального органу https://czo.gov.ua/verify відображаються прізвище та ініціали особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції (власника ключа) та його РНОКПП. За результатами перевірки зазначеного файлу на веб-порталі Центрального засвідчувального органу, встановлено наступне: " Результат перевірки підпису: Підпис створено та перевірено успішно. Цілісність даних підтверджено Підписувач: ЛЕЩЕНКО КАТЕРИНА ВАЛЕРІЇВНА П.І.Б.: ЛЕЩЕНКО КАТЕРИНА ВАЛЕРІЇВНА РНОКПП: 2627104789 Організація (установа): ФІЗИЧНА ОСОБА Час підпису (підтверджено кваліфікованою позначкою часу для підпису від Надавача): 23:13:15 26.02.2021 Сертифікат виданий: АЦСК АТ КБ «ПРИВАТБАНК» Серійний номер: 2B6C7DF9A3891DA1040000009E316100C244D301 Тип носія особистого ключа: Незахищений Алгоритм підпису: ДСТУ-4145 Тип підпису: Удосконалений Сертифікат: Кваліфікований". Щодо підписання тендерної пропозиції ФОП Лещенко К.В. цифровим підписом – фізичної особи, вважаємо за необхідне також зазначити. Згідно Регламенту роботи кваліфікованого надавача електронних довірчих послуг Товариства з обмеженою відповідальністю "центр сертифікації ключів "Україна" (далі – Регламент), розміщеного за посиланням https://uakey.com.ua/files/uploads/2b07e6d1187a51dc17d057c09ed4ddaa.pdf , не міститься інформації щодо ідентифікації та реєстрації саме фізичної особи-підприємця, лише юридичних осіб та фізичних осіб. Тобто поняття фізичної особи та фізичної особи-підприємця у регламенті не розмежовані, а тому підпис уповноваженої особи вважається накладеним та таким, що повністю відповідає всім вимогам Тендерної документації. Окрім того, наша Тендерна документація не містила окремих вимог до інформації яка має міститися у електронних підписах учасників, зокрема щодо наявності в них інформації про право на зайняття підприємницькою діяльністю. Фізична особа не перестає бути фізичною особою при її реєстрації як підприємця, а лише набуває додаткове право, яке дозволяє їй вести підприємницьку діяльність. Цивільним кодексом України встановлено поняття фізичної особи, та загальні положення щодо прав які набуває фізична особа коли реєструється як підприємець. Закон який регулює питання пов’язані із електронними підписами - ЗУ "Про електронні довірчі послуги", передбачає, що має бути вказано у кваліфікованому сертифікаті відкритих ключів: «Кваліфіковані сертифікати відкритих ключів обов’язково повинні містити: 1) позначку, що сертифікат відкритого ключа виданий як кваліфікований сертифікат відкритого ключа; 2) позначку, що сертифікат відкритого ключа виданий в Україні; 3) ідентифікаційні дані, які однозначно визначають кваліфікованого надавача електронних довірчих послуг, засвідчувальний центр або центральний засвідчувальний орган, які видали кваліфікований сертифікат відкритого ключа (далі - суб’єкти, які видали сертифікат), у тому числі обов’язково: для юридичної особи: найменування та код згідно з Єдиним державним реєстром підприємств та організацій України, за якими здійснено її державну реєстрацію; для фізичної особи - підприємця: прізвище, ім’я, по батькові (за наявності) та унікальний номер запису в Єдиному державному демографічному реєстрі або реєстраційний номер облікової картки платника податків, або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це відповідний податковий орган та мають відмітку в паспорті про право здійснювати платежі за серією та номером паспорта), за якими здійснено її державну реєстрацію; 4) ідентифікаційні дані, які однозначно визначають користувача електронних довірчих послуг, у тому числі обов’язково: прізвище, ім’я, по батькові (за наявності) підписувача та унікальний номер запису в Єдиному державному демографічному реєстрі або реєстраційний номер облікової картки платника податків, або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це відповідний податковий орган та мають відмітку в паспорті про право здійснювати платежі за серією та номером паспорта) або; найменування або прізвище, ім’я, по батькові (за наявності) створювача електронної печатки та код згідно з Єдиним державним реєстром підприємств та організацій України, за якими здійснено його державну реєстрацію, або унікальний номер запису в Єдиному державному демографічному реєстрі, або реєстраційний номер облікової картки платника податків, або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це відповідний податковий орган та мають відмітку в паспорті про право здійснювати платежі за серією та номером паспорта); 5) місцезнаходження юридичної особи, якій видано кваліфікований сертифікат відкритого ключа; 6) значення відкритого ключа, який відповідає особистому ключу; 7) відомості про початок та закінчення строку дії кваліфікованого сертифіката відкритого ключа; 8) серійний номер кваліфікованого сертифіката відкритого ключа, унікальний для суб’єкта, який видав сертифікат; 9) кваліфікований електронний підпис або кваліфіковану електронну печатку, створені суб’єктом, який видав сертифікат; 10) відомості щодо розміщення у вільному доступі кваліфікованих сертифікатів відкритих ключів суб’єкта, який видав сертифікат; 11) відомості щодо розміщення інформації, необхідної для отримання кваліфікованої електронної довірчої послуги формування, перевірки та підтвердження чинності кваліфікованих сертифікатів відкритих ключів; 12) відомості про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки (для кваліфікованого сертифіката електронного підпису чи печатки); 13) відомості про обмеження використання кваліфікованого електронного підпису чи печатки (для кваліфікованого сертифіката електронного підпису чи печатки); 14) ім’я (імена) домену, що належить фізичній або юридичній особі, якій видано сертифікат відкритого ключа (для кваліфікованого сертифіката автентифікації веб-сайту). Отже кваліфікований сертифікат відкритого ключу ФОП, не повинен містити інформацію, про його належність саме до фізичної особи "підприємця". Крім того реєстраційний номер облікової картки платника податків у фізичної особи та у разі набуття нею права на підприємницьку діяльність не змінюється. Варто зазначити і про практику розгляду скарг з питань публічних закупівель а також про позицію органу оскарження (колегія Антимонопольного комітету). Як приклад: - рішення органу оскарження від 07.05.2021 № 10138- р/пк-пз (UA-2021-03-18-008118-a.b2). «Міністерство цифрової трансформації України додатково до листа від 16.02.2021 № 1/06-3-1587 щодо використання електронних підписів під час здійснення публічних закупівель, щодо електронного підпису фізичної особи – підприємця повідомляє: «Оскільки Закон окремо не виділяє таку категорію користувачів електронних довірчих послуг, як фізична особа – підприємець, то така особа, може використовувати електронний підпис фізичної особи для електронної ідентифікації та як підпис». Враховуючи наведене, пропозиція скаржника була неправомірно відхилена Замовником з наведеної підстави». -рішення органу оскарження від 17.05.2021 № 10771-р/пк-пз (скарга UA-2021-04-02-002976-b.b2). «Позиція скаржника. Переможець підписує пропозицію КЕП фізичної особи (ПІБ). Проте, Пропозиція подана від фізичної особи- підприємця (ПІБ), згідно з файлами Пропозиції та інших документів пропозиція подається від фізичної особи-підприємця. Позиція Органу оскарження. Міністерство цифрової трансформації України додатково до листа від 16.02.2021 № 1/06-3-1587 щодо використання електронних підписів під час здійснення публічних закупівель, щодо електронного підпису фізичної особи – підприємця повідомляє наступне: Оскільки Закон окремо не виділяє таку категорію користувачів електронних довірчих послуг, як фізична особа – підприємець, то така особа, може використовувати електронний підпис фізичної особи для електронної ідентифікації та як підпис. Враховуючи викладене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.». Також не погоджуємось із зазначеними у висновку органом держфінконтролю зобов’язання здійснити заходи щодо усунення порушення вимог частини 7 статті 33 Закону шляхом розірвання договору. З даного приводу повідомляємо, що ВІДСУТНІ законні на те підстави щодо розірвання укладеного договору. Оскільки, відповідно до ст. 651 ЦКУ договір може бути розірвано тільки за взаємною згодою сторін / або з підстав передбачених договором (чи законом) / або за рішенням суду у разі істотного порушення договору другою стороною. Після укладання договору з ФОП Лещенко К.В. відсутні будь-які істотні порушення договору, а також відсутні інші підстави для розірвання, що передбачались безпосередньо в договорі. Окрім того, звертаємо вашу увагу на позицію судів, щодо аналогічних вимог органів держфінконтролю розірвати договір. Так, згідно постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 07.09.2020 р. по справі 120/1297/20-а (посилання - https://www.uacourt.openregister.info/administratyvni-spravy-z-01-01-2019-40000/spravy-z-pryvodu-realizatsiyi-derzhavnoyi-polityky-u-sferi-ekonomiky-ta-publichnoyi-finansovoyi-polityky-zokrema-shchodo-40073/zdiysnennya-publichnykh-zakupivel-z-nykh-40080?document=91353402) зокрема суд зазначає: «Також суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та ДІЯВ БЕЗ ЛЕГІТИМНОЇ МЕТИ. Так, у Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям. Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві. Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності). Відтак, під час розгляду справи щодо оскарження висновку Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 04.03.2020 складеного за результатом моніторингу закупівлі UA-2020-01-03-000635-a, суд повинен керуватися принципом пропорційності та враховувати співмірність між виявленим порушенням замовником торгів та засобами його усунення, що визначений суб`єктом владних повноважень. Враховуючи все вище викладене вважаємо, що тендерний комітет діяв виключно у правовому полі. При проведення відкритих торгів враховано усі вимоги ЗУ «Про публічні закупівлі»; належним чином розглянуто подані тендерні пропозиції; правомірно обрано переможця та підписано договір за результатами процедури закупівлі. Відповідно відсутні підстави для виконання вимог, що зазначені у висновку органі держфінконтролю.

2021-06-04 12:30:00

• Електронний підпис