СКАРГА про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Службою автомобільних доріг у Луганській області (код за ЄДРПОУ 25903424, адреса місцезнаходження: 93400, Луганська область обл., м. Сєвєродонецьк, вул. Гагарина, буд. 70) (надалі за текстом − Замовник) у відповідності до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" (надалі за текстом − Закон) було оголошено відкриті торги (надалі за текстом – Торги) на закупівлю ДК 021:2015:45233142-6 — Ремонт доріг. Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-22 контрольнопропускний пункт "Красна Талівка" - Луганськ на ділянці км 26+630 – км 43+430 у Луганській області (надалі за текстом – Предмет закупівлі). Замовником затверджено Тендерну документацію, яку розміщено на Інтернет-сайті PROZORRO (режим доступу: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-12-28-001975-c) (надалі за текстом – Тендерна документація). Товариство з обмеженою відповідальністю "ДОРОЖНЄ ПІДПРИЄМСТВО "АЛЬКОР" (код за ЄДРПОУ 39507877) бажає взяти участь у зазначених Торгах (надалі за текстом – Скаржник). За один день до кінцевої дати подання тендерних пропозицій, 05.02.2020 Замовником були внесені зміни то Тендерної документації. Товариство з обмеженою відповідальністю "ДОРОЖНЄ ПІДПРИЄМСТВО "АЛЬКОР" (код за ЄДРПОУ 39507877) мало намір взяти участь у зазначених Торгах (надалі за текстом – Скаржник), але після внесення змін та встановлення дискримінаційних вимог, які звузили коло потенційних учасників, не має можливості цього зробити. Скражник вважає умови Тендерної документації від 05.02.2020 дискримінаційними з огляду на наступне. 1. В попередній редакції Тендерної документації, забезпечення тендерних пропозицій надавалось у формах: банківської або страхової гарантії, або гарантії фінансових установ. Розмір зебезпечення тендерної пропозиції складав 1 % від очікуваної вартості (418 152 266,77 грн з ПДВ), що складало 4 181 522,66 грн. Після внесення 05.02.2020 Замовником змін до Тендерної документації, забезпечення тендерної пропозиції здійснюється виключно вже у формі електронної банківської гарантії, а розмір забезпечення тендерної пропозиції - 3 % від очікуваної вартості (418 152 266,77 грн з ПДВ), що складає вже 12 544 568, 00 грн. Відповідно до пункту 8 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов’язань учасника перед замовником, що виникли у зв’язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія. Так, відповідно до законодавства про публічні закупівлі, забезпеченням тендерної пропозиції може бути будь-який вид гарантії, надання якої передбачено законодавством. Замовник, зменшивши види гарантій, що можуть бути надані для забезпечення тендерної пропозиції, умисно звузив коло потенційних учасників. Скаржник повідомляє, що станом на 05.02.2020 для участі в торгах ним вже було придбано гарантію страхової компанії та для нього є незрозумілим рішення Замовника виключити можливість надання страхової гарантії в якості забезпечення тендерних пропозиції. Зміна вимог щодо виду забезпечення тендерної пропозиції за тиждень до кінцевого строку подання тендерних пропозицій є протиправною дією, відхиляє можливих потенційних учасників, які з грудня 2019 року готували свої тендерні пропозиції та надає можливість підготувати та подати свою тендерну пропозицію лише заздалегідь обраним учасникам. Тобто, встановлення Замовником вимоги щодо надання забезпечення пропозиції виключно у формі банківської гарантії є дискримінацією та штучним звуженням кола потенційних учасників. Крім того, відповідно до редакції Тендерної документації від 05.02.2020 банківська гарантія повинна бути оформлена з повним грошовим покриттям на весь строк дії такої гарантії. На підтвердження наявності грошового покриття, надається довідка з банку про залишок коштів на рахунку, виданої Банком-гарантом, завіреної печаткою Банку-гаранта та підписом уповноваженої особи такого Банку-гаранта із надання підтвердження повноважень такої Уповноваженої особи від Банку-гаранта. Грошове покриття передбачає списання (перерахування) грошових коштів із поточного рахунку Учасника на рахунок покриття за банківською гарантією. Забороняється надання гарантій, на умовах перерахування грошових коштів на депозитний рахунок. Грошове покриття не може виступати забезпеченням за будь-якими іншими фінансовими зобов’язаннями (абзац останній сторінки 11 Тендерної докумнетації). Скаржник звертає увагу на те, що відповідно до вимог тендерної документації від 05.02.2020 забезпечення виконання договору про закупівлю також має надаватися тільки у формі банківської гарантії. У попередніх редакціях Тендерної пропозиції не містилась вимога про надання підтвердження наявності грошового покриття у формі довідки про залишок коштів на рахунку. Відповідно до нової редакції Тендерної пропозиції учасник має мати на своєму рахунку грошові кошти у розмірі 3 % від суми тендеру, а це сума у 12 544 568, 00 грн, які не менше, ніж на 90 календарних днів з кінцевого строку подання тендерних пропозицій будуть заблоковані на рахунку учасника. Крім того, умова про "блокування" 3 % від суми тендеру на банківському рахунку учасника є дискримінаційною та такою, що суттєво звужує коло потенційних учасників. Страхова гарантія зі 100% покриттям, як і банківська гарантія, в повному обсязі захищає права та інтереси замовника і виконує свою основну функцію – виплату забезпечення у разі порушення учасником своїх зобов'язань. Відповідно до п. 1 статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в Тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції. Відповідно до статті 560 та статті 561 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов’язку; гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов’язання боржником. Гарантією визнається письмове зобов’язання банку, іншої фінансової установи, страхової організації (гаранта) яке видається за клопотанням іншої особи (принципала), за якими гарант зобов’язується сплатити кредиторові принципала (бенефіціарові) відповідно до умов гарантійного зобов’язання грошову суму після подання бенефіціаром письмової вимоги про її сплату. Відповідно до статті 560 ЦК України, за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Відтак, права та інтереси Замовника захищають гаранти зі 100 % покриттям. Відтак, внесені в Тендерну документацію зміни в частині вимог, якими забезпечується тендерна пропозиція, є дискримінаційними та такими, що позбавляють Скаржника подати в строк свою тендерну пропозицію, яка б відповідала вимогам, встановленим у Тендерній документації. 1.2. Стосовно протиправності та дискримінаційності вимоги Замовника про грошове забезпечення, звертаємо увагу на наступне. Частиною четвертою статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Як зазначено вище, відповідно до статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі", у Тендерній документації замовник може встановити вимогу про надання забезпечення у вигляді гарантії, проте Закон України "Про публічні закупівлі" не передбачає необхідності встановлення у тендерній пропозиції вимоги щодо документів, які підтверджують забезпечення (банківської) гарантії. Отриманням гарантії, як-то страхової, фінансової чи банківської, Замовник в повному обсязі захищає себе від недобросовісних учасників. Встановлення у Тендерній документації вимоги щодо грошового покриття перешкоджає взяти участь у процедурі закупівлі тим потенційним учасникам, які можуть надати забезпечення пропозиції конкурсних торгів у вигляді гарантії, але з незалежних від них обставин не можуть отримати документи, які підтверджують забезпечення цієї гарантії. З огляду на порушення Замовником принципу недискримінації учасників вимога про надання грошового забезпечення має бути виключена з Тендерної документації. 2. 05.02.2020 Замовником також були внесені зміни в Тендерну документацію в частині підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного (них) договору (ів). Замовник вимагає надання інформації про наявність досвіду виконання аналогічного (них) договору (ів), яким буде вважатись договір на виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення (міжнародні, національні чи регіональні) І, ІІ чи ІІІ категорії, укладений протягом останніх 3-х років від дати, що передує даті оголошення закупівлі. 2.1. Скаржник також вважає ці умови дискримінаційними. Безпосередньо дискримінація полягає в тому, що Замовник встановив вимогу надати аналогічний договір на виконання робіт (надання послуг) на автомобільних дорогах саме загального користування державного значення (міжнародні, національні чи регіональні) І, II чи III категорії. Вказана вимога є дискримінаційною та обмежує право участі у процедурі закупівлі Скаржника з огляду на те, що вона обмежує учасників певним видом та категорією доріг. Відповідно до статті 5 Закону України "Про автомобільні дороги" автомобільні дороги поділяються на: автомобільні дороги загального користування; вулиці і дороги міст та інших населених пунктів; відомчі (технологічні) автомобільні дороги; автомобільні дороги на приватних територіях. Відповідно до статті 8 Закону України "Про автомобільні дороги" автомобільні дороги поділяються на автомобільні дороги державного та місцевого значення. Відповідно до пункту 4.1 розділу 4 частини І Державних будівельних норм України "Автомобільні дороги Частина І. Проектування частина II. Будівництво ДБН В.2.3-4:2015" в залежності від розрахункової середньорічної добової перспективної інтенсивності руху автомобільні дороги поділяються на: автомобільні дороги І категорії, автомобільні дороги II категорії, автомобільні дороги III категорії, автомобільні дороги IV категорії та автомобільні дороги V категорії. Скаржник має великий досвід з виконання робіт (надання послуг) на автомобільних дорогах загального користування місцевого значення, на вулицях і дорогах міст та інших населених пунктів, які відносяться до І, II та III категорії. Технологія виконання капітального та поточного середнього ремонтів на автомобільних дорогах загального використання державного значення не відрізняється від технології виконання капітального та поточного середнього ремонту на автомобільних дорогах інших видів та форм власності. Крім того, торги проводяться за предметом закупівлі ДК 021:2015: 45233142-6 - Ремонт доріг та виходячи зі статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", Замовник має встановлювати кваліфікаційний критерій наявності досвіду з виконання аналогічних договорів. Так як предметом закупівля є Ремонт доріг (ДК 021:2015:45233142-6), відповідно аналогічними роботами також мають бути роботи, які виконувались учасниками за предметом закупівлі. У випадку Скаржника види робіт, підтвердження яких вимагається Замовником, виконувались не тільки під час виконання робіт (надання послуг) з поточного середнього ремонту, а й під час виконання робіт з капітального ремонту автомобільних доріг. Всупереч даним вимогам чинного законодавства України, Замовник в Тендерній документації встановив дискримінаційну умову, згідно якої ним береться до уваги як аналогічний досвід виконання відповідних робіт (надання послуг) виключно на автомобільних дорогах загального користування державного значення, що направлено на звуження кола потенційних учасників та свідчить про підготовку Тендерної документації під певного учасника, який має досвід виконання робіт на дорогах державного значення загального користування. Тобто, дії Замовника в частині встановлення у Тендерній документації наведених вище вимог порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону "Про публічні закупівлі", якими передбачена недискримінація учасників, а також, права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з його участю у закупівлі та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону "Про публічні закупівлі". 2.2. Крім цього, Замовником 05.02.2020 були внесені зміни до вимог Тендерної документації, відповідно до яких Учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт/надання послуг на автомобільних дорогах загального користування державного значення (міжнародні, національні чи регіональні) І, ІІ чи ІІІ категорії одним договором або сумарно в обсязі 100 % від об’ємів послуг, визначених Замовником в Тендерній документації в натуральних величинах. Аналогічний договір має бути виконаний не менш, ніж на 85% від загальної ціни договору. Згідно частини другої статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовник вправі встановити такий кваліфікаційний критерій як наявність "документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору для усунення Учасників, які не мають досвід у відповідному предметі закупівлі і відповідно, не зможуть якісно виконати договір. Але вимога щодо встановлення певних обсягів від усіх видів робіт/послуг, вказаних у Технічному завданні є дискримінаційною. Замовником вимагається підтвердження основних видів робіт в обсязі не менше 100 %. Для виконання робіт згідно технічного завдання використовують відповідні машини, механізми та обладнання у необхідній кількості, кваліфікованих працівників та ін. Технологія виробництва та застосовувані методи не відрізняються в залежності від площі чи обсягів виконаних робіт. Тобто, Учасник який має підтверджений досвід виконання ключових робіт/послуг у обсязі 50% від вказаних у технічному завданні може якісно та вчасно виконати роботи по об’єкту даної закупівлі із залученням необхідної кількості машин, механізмів та обладнання та кваліфікованих працівників. Для підтвердження їх наявності Замовником висунуто вимоги щодо необхідної кількості обладнання та матеріально-технічної бази, а також працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у Додатку №3 Тендерної документації. 2.3.Також, Замовником було внесено зміни щодо періоду для підтвердження виконання аналогічних договорів та зменшено до останніх 3-х років (а саме 2017-2019), що також незаконно та штучно звузило коло учасників. Скаржник має великий досвід виконання робіт (надання послуг) протягом 2015-2016 років, але через внесення змін Замовником не має можливості надати у складі тендерної пропозиції документи, що підтверджують виконання аналогічних робіт протягом 2015-2016 років. 2.4. 07 лютого 2020 року Замовником було внесено зміни до Тендерної документації та визначено наступні ключові види робіт: - холодне фрезерування; - влаштування основи із суміші фрезерованої, обробленої в’яжучим змішуванням в установці (СФОВ)/ влаштування основи із суміші обробленої в’яжучим змішуванням в установці; - влаштування нижнього/вирівнюючого шару покриття із асфальтобетонної суміші; - влаштування верхнього шару покриття із ЩМА; - досипка узбіч ґрунтом або влаштування земляного полотна; - укріплення узбіч щебенево-піщаною сумішшю та/або щебнем та/або шлаком та/або матеріалами фрезерування. Скаржнику незрозумілі вищевказані дискримінаційні вимоги Замовника, чому саме влаштування верхнього шару покриття з ЩМА, а не іншого виду асфальтобетонної суміші. Технологія під час влаштування верхнього шару покриття не відрізняється в залежності від виду використанної асфальтобетонної суміші. Скаржник має досвід влаштування верхнього шару покриття не тільки із ЩМА, але й із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші, але знов, через протизаконні дискримінаційні вимоги Замовника, не має можливості підтвердити виконання аналогічних робіт. Також Скаржник звертає увагу на те, що Замовником кожний раз вносилися суттєві зміни до Тендерної документації за 1 день до кінцевої дати подання тендерних пропозицій та надавалося лише 7 днів для приведення учасниками своїх тендерних пропозицій у відповідність до нових вимог. Дії Замовника в частині встановлення зазначених вище умов порушують вимоги частини 4 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" та принципи здійснення закупівель, визначені статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме недискримінація учасників, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель. Вважаємо, що протизаконні дії Замовника, а саме встановлення вищевказаних вимог, порушують право Скаржника брати участь у публічних закупівлях, призводять до обмеження конкуренції та створюють перешкоди для проведення ефективних торгів з максимальною економією державних коштів. На підставі вищезазначеного, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі", − ПРОСИМО: 1. Організувати та здійснити перевірку викладеної у скарзі інформації щодо дискримінаційних вимог Замовника. 2. Зобов’язати Службу автомобільних доріг у Луганській області внести зміни до Тендерної документації з метою усунення дискримінаційних вимог, зокрема: 2.1. Частково скасувати свої рішення (протокол засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Луганській області від 05.02.2020, протокол засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Луганській області від 07.02.2020) в частині внесення змін до п. 2 Тендерної документації – "Забезпечення тендерної пропозиції", зазначивши, що "учасник-переможець надає забезпечення виконання договору у наступних формах: банківської гарантії або страхової гарантії, або гарантії фінансових установ (далі – гарантії), не пізніше дати укладання договору про закупівлю". 2.2. Виключити з Тендерної документації дискримінаційні вимоги щодо грошового покриття банківської гарантії. 2.3. Виключити з Тендерної документації дискримінаційні вимоги: - щодо підтвердження досвіду роботи на виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення певних категорій: міжнародні, національні чи регіональні) І, ІІ чи ІІІ категорії; - щодо підтвердження досвіду роботи договором, укладеним протягом останніх 3-х років (частково скасувавши свої рішення: протокол засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Луганській області від 05.02.2020, протокол засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Луганській області від 07.02.2020, залишивши в силі строк (5 років) передбачений Тендерною документацією у редакції від 29.01.2020); - щодо підтвердження основних видів робіт в обсязі не менше 100 % (частково скасувавши свої рішення: протокол засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Луганській області від 05.02.2020, протокол засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Луганській області від 07.02.2020, залишивши в силі показник 50 %, передбачений Тендерною документацією у редакції від 29.01.2020). 2.4. Внести зміни в обсяги в натуральних величинах (обсяги основних робіт/послуг) у частині підтвердження досвіду роботи, виключивши дискримінаційні умови. 3. На час розгляду скарги призупинити процедуру Закупівлі. Додаток: платіжне доручення № 8 від 16 січня 2020р. про сплату плати за подання скарги.