Шановний учасник у відповідь на вашу вимогу щодо внесення змін в розділ 9 «Відповідальність сторін» проекту Договору, який викладений в Додатку 2 до тендерної документації та виключити пункт в договорі 9.4. «У разі невиконання або неналежного виконання свого зобов′язання щодо постачання електричної енергії як з власної вини постачальника так і з вини третіх осіб, а саме: у разі непогодження оператором системи розподілу (обленерго) зміни постачальника, зважаючи на те, що покупець буде змушений укласти договір з постачальником «останньої надії», постачальник зобов′язаний відшкодувати різницю між тарифом постачальника «останньої надії» та договірною ціною (тарифом) договору та повне відшкодування збитків завданих у зв′язку з неможливістю виконання постачальником своїх гарантійних зобов′язань, як з власних так і з інших причин» оскільки дана умова не міститься в «Примірному договорі про постачання електричної енергії споживачу» (Додаток 5 до Правил) що порушує ПРРЕЕ повідомляємо наступне:
Відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. Виходячи із цього, замовник по-винен розробити та включити до складу тендерної документації як невід'ємну її складову проект договору про закупівлю, відповідно до якого за результатами торгів буде укладено договір з переможцем процедури закупівлі.
При цьому у випадку закупівлі електричної енергії при розробці проекту договору необхідно зважати на вимоги спеціального законодавства, що регулює правовідносини у сфері постачання електричної енергії споживачеві, зокрема норми Закону України «Про ринок електричної енергії» та ПРРЕЕ, які визначають перелік та зміст істотних умов договору про постачання електричної енергії.
Слід зазначити, що в додатку 5 до ПРРЕЕ міститься Примірний договір про постачання електричної енергії споживачеві. Відповідно до абзацу третього частини четвертої статті 179 Господарського кодексу України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі примірного договору, рекомендованого органом управління суб'єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором або доповнювати його зміст.
Таким чином, при підготовці тендерної документації для закупівлі електричної енергії замовникові рекомендовано використовувати Примірний договір про постачання електричної енергії споживачу, який передбачений додатком 5 до ПРРЕЕ, для складання проекту договору про закупівлю. При цьому замовник може змінювати умови, передбачені примірним договором, та/або доповнювати його зміст відповідно до власних потреб та конкретних умов закупівлі.
Оскільки в ПРРЕЕ (абзац перший пункту 3.1.7) і Примірним договором (пункт 1.1) передбачено укладення договору про постачання електричної енергії споживачеві у спрощений спосіб: у результаті приєднання споживача до розробленого електропостачальником договору на умовах опублікованої комерційної пропозиції. Сам же Примірний договір, передбачений у додатку 5 до ПРРЕЕ, є публічним договором приєднання згідно зі статтями 633 і 634 Цивільного кодексу України, він призначений для розробки електропостачальниками власних форм публічних договорів, які підлягають оприлюдненню разом з комерційними пропозиціями на вебсайтах електропостачальників.
У той же час Законом передбачено спеціальний порядок укладення договору про закупівлю за результатами відкритих торгів, що відповідно до частини першої статті 181 Господарського кодексу України унеможливлює укладення такого договору в спрощеному порядку, у тому числі унаслідок приєднання.
Отже, Примірний договір про постачання електричної енергії споживачеві, який передбачений додатком 5 до ПРРЕЕ, може бути використаний як основа для підго-товки власного проекту договору про закупівлю, однак не може бути включений до тендерної документації в незмінному вигляді замість відповідного проекту договору. У той же час абзацом третім пункту 3.1.7 ПРРЕЕ передбачено можливість укладення договору про постачання електричної енергії споживачеві в паперовій формі, якщо сторони досягли згоди щодо укладення договору на інших умовах, відмінних від тих, які містяться в комерційних пропозиціях, розміщених на офіційному сайті електропостачальника. Такий порядок укладення договору узгоджується з вимогами частини першої статті 181 Господарського кодексу України, відповідно до якої господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа підписаного сторонами.
Таким чином, зважаючи на положення частини першої статті 181 Господарського кодексу України та абзацу третього пункту 3.1.7 ПРРЕЕ, проект договору про закупівлю електричної енергії у складі тендерної документації замовник готує у вигляді єдиного документа для підписання двома сторонами.
Враховуючи вищенаведене, умови проекту Договору, який викладений в Додатку 2 до тендерної документації не суперечать чинному законодавству України, Правилам роздрібного ринку електричної енергії затверджених Постановою НКРЕКП № 312 від 14.03.2018 року та принципам Закону України «Про публічні закупівлі».