Надання інформації про усунення порушення замовником

Розглянувши висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-M-2023-07-11-000076, керуючись абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник повідомляє наступне. ЩОДО ВИЯВЛЕНОГО ПОРУШЕННЯ: 1. Щодо вимоги надання ліцензії. Суспільні відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності регулюються Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності» який зокрема визначає виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають обов’язковому ліцензуванню. Отже даний закон містить пряму вказівку на необхідність наявності ліцензії у суб’єктів господарювання для провадження певного виду діяльності. Відповідно до ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Оскільки наявність ліцензії для провадження певних видів діяльності передбачена законодавством, то уповноваженою особою було прийнято рішення про включення в тендерну документацію вимоги, щодо надання переможцем процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю «достовірної інформації про наявність у нього чинної ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом.» Варто зазначити, що дана вимога встановлена таким чином, що не зобов’язує переможця надавати саме чинну ліцензію чи інший дозвільний документ під час укладання договору, оскільки у самій вимозі зазначається обов’язковість надання достовірної інформації про наявність у нього чинної ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження виду господарської діяльності, окрім того зазначається: якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом. На підставі вищевикладеного, не можемо погодитись із твердженням наведеним у висновку щодо проведеного моніторингу UA-M-2023-07-11-000054, що при складанні тендерної документації Замовником не враховано чинні норми Особливостей №1178 та Наказу №710, чим порушено вимоги пунктів 3 та 28 Особливостей №1178. 2. Щодо аналогічного договору. Відповідно до п.28 Особливостей, тендерна документація серед іншого повинна містити один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. При цьому закон не містить чітких вимог та застережень щодо способу документального підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, натомість п.28 встановлено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Таким чином, Замовник самостійно встановлює вимоги та спосіб документального підтвердження встановлених вимог. У відповідності до п.28 Особливостей, ст.16 та ст.22 Закону Замовником було встановлено такий кваліфікаційний критерій як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору та спосіб його документального підтвердження, який передбачав, зокрема надання учасником довідки в довільній формі, що повинна містити інформацію про виконання учасником не менше одного повністю виконаного аналогічного договору з капітального ремонту/реконструкції/будівництва/поточного ремонту спортивних майданчиків/стадіонів/полів. Варто зазначити, що замовник взагалі міг не встановлювати даного кваліфікаційного критерію. Частина 1 стаття 5 Закону передбачає принципи здійснення публічних закупівель, зокрема закупівлі здійснюються за такими принципами як добросовісна конкуренція серед учасників та максимальна економія. Встановивши таку альтернативну вимогу, щодо можливості надання учасником аналогічних договорі по капітальному та/або поточному ремонту спортивних майданчиків/стадіонів/полів, Замовник мав на меті розширити коло потенційних учасників, що в результаті призвело б до більшої конкуренції серед учасників та відповідно – максимальної економії. Тому, не можемо погодитись із висновком моніторингу UA-M-2023-07-11-000054, щодо наявності порушення в цій частині. 3. Щодо сертифікатів ISO. Сертифікат ISO — документ, який підтверджує відповідність систем управління та якості продукції підприємства державним або міжнародним стандартам. Для замовника наявність сертифікату відповідності в постачальника є одним зі способів підтвердження якості товарів і послуг. Для підтвердження якості та відповідності вимогам технічного завдання, учасником були надані усі документи, надання яких було передбачено Додатком 2 до тендерної документації, зокрема були надані сертифікати про відповідність виробництва штучної трави системі стандарту якості ISO 9001-2015 та ISO 14001-2015, ISO 45001:2018. Факт наявності зазначених сертифікатів підтверджує відповідність систем управління та якості виробництва штучного газону для спортивних об’єктів підприємства «ITALGREEN S.P.A.», міжнародним стандартам, продукцію якого запропонував ФОП Блащак Р.П. При цьому, інформація про наявність зазначених сертифікатів міститься у відкритому доступі в мережі інтернет на офіційному сайті виробника https://www.italgreen.org/en/innovation/advanced-technology-systems. Варто зазначити що у самому Додатку №2 немає чіткої вказівки щодо чинності відповідних сертифікатів, оскільки з об’єктивних причин, пов’язаних з введенням воєнного стану в нашій країні, для багатьох учасників є неможливим отримати той чи інший документ/дозвіл/ліцензію/сертифікат. Окрім цього, було прийнято низку нормативно-правових актів та поправок до них, якими було продовжено термін дії відповідних сертифікатів тощо. Учасник надав у складі пропозиції усі документи, що вимагались у Додатку 2 до тендерної документації, тому у Замовника не було підстав для відхилення тендерної пропозиції ФОП Блащака Р.П. Рішення щодо визначення учасника ФОП Блащак Р.П. переможцем було прийнято, в першу чергу, опираючись на мету ЗУ «Про публічні закупівлі» та, керуючись його принципами, зокрема максимальної економії, ефективності та пропорційності. ЩОДО ЗОБОВ’ЯЗАННЯ ЩОДО УСУНЕННЯ ПОРУШЕНЬ (ПОРУШЕННЯ) ЗАКОНОДАВСТВА У СФЕРІ ПУБЛІЧНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ, ВИКЛАДЕНИХ У ВИСНОВКУ: У висновку моніторингу зазначено «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, а саме на усунення порушення вимог підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей №1178 - шляхом припинення зобов’язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ФОП Блащака Р.П. щодо розірвання договору. Крім того, вжити заходи (зокрема, проведення роз’яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення у подальшому порушень вимог пунктів 3, 18 та 49 Особливостей №1178, а також норм пункту 5 та абзацу третього пункту 103 Постанови КМУ №668 та частини першої статті статті 638 Цивільного кодексу України при укладанні договорів, а також пунктів 3 та 28 Особливостей №1178 при складанні тендерної документації. Протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень» Щодо наведених зобов’язань щодо усунення порушень хочемо зауважити наступне: Наведене зобов’язання неможливо виконати. Зауваження наведені у висновку стосуються роботи уповноваженої особи Ростислава Хрипта. При цьому, уповноважена особа відповідає лише за проведення процедури закупівлі, але жодним чином не наділена повноваженнями на спонукання суб’єкта господарювання на припинення зобов’язань за договором. Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Сторона договору ФОП Блащак в усній формі повідомив нас про свою незгоду з розірванням договору. Договір також може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Тобто, для того, щоб розірвати договір в судовому порядку повинні бути причини. Проте у Висновку не зазначено, які саме правові підстави слід застосувати для розірвання договору про закупівлю. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Натомість, на даний час, договір про закупівлю перебуває в процесі виконання, претензії щодо якості виконаних робіт в замовника відсутні, а тому відсутні будь-які підстави для розірвання договору про закупівлю в односторонньому порядку. Зобов’язання щодо усунення порушення законодавства передбачене у Висновку у даному випадку є непропорційним встановленим порушенням. Договір, за яким нам пропонують припинити зобов’язання є укладеним ще 27 червня 2023 року і на даний момент є більшою частиною виконаним, за попередньою домовленістю Підрядник гарантував його повне виконання до 01 вересня 2023 року. При цьому, захід реагування у вигляді зобов’язання розірвати укладений договір про закупівлю, що наразі майже виконаний, відноситься до виключних заходів, обрання яких можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Відповідної позиції дотримується , зокрема, суд у Справі № 140/15644/20 від 27 .01.2021 (оголошення № UA-2020-07-21-007760-b). У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору про закупівлю. Аналогічної позиції дотримується і суд у Справі № 500/3676/20 від 20.01.2021 (оголошення № UA-2020-07-16-04233-b) З огляду на такі обставини вважаю, що зобов’язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним. Критерій пропорційності передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов’язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Розірвання договору в даних обставинах призведе до безпідставного порушення майнових прав суб’єктів — сторін договору про закупівлю, в тому числі, порушення прав та інтересів третьої особи – підрядника, який сумлінно і належним чином виконував свої зобов’язання і в діях якого немає жодної вини. А також — матиме негативні наслідки для репутації замовника. Тобто ці дії є непропорційними порівняно з виявленими недоліками. ( Рішення Вінницького окружного адміністративного суду у справі № 120/1297/20-а від 16.06.2020, моніторинг закупівлі (UA-M-2020-02-24-000024). Вважаємо, Висновок Держаудитслужби необґрунтованим, надміру формальним, таким, що не відповідає критеріям та розсудливості та «пропорційності», а вимогу про зобов’язання замовника вжити заходів до припинення зобов’язань за договором, що не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси. Зважаючи на те, що процедура моніторингу процедури закупівлі в розумінні ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачена не як каральна функція, а спрямована на запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ст.1 Закону) дозволяємо собі припустити, що запропонований в висновку спосіб усунення порушень не є можливо єдиним та, на мою думку, точно є не найкращим. Вважаємо, що завдання замовника — усунути порушення, діючи при цьому добросовісно та розумно, але не обов’язково саме тим способом, який визначив контролюючий орган. Крім викладеного, просимо взяти до уваги наступне. Посадова особа, яка визначена замовником як уповноважена особа з питань організації та проведення публічних закупівель, а саме – провідний спеціаліст юридичного відділу Хрипта Ростислав Михайлович, на момент оприлюднення вказаного висновку перебував у основній щорічній відпустці до 05.08.2023 року включно. Враховуючи зазначену обставину, лише першого робочого дня – 07.08.2023 року вказаною посадовою особою після проведення аналізу сповіщень електронної системи закупівель (режим доступу «https://www.dzo.com.ua/cabinet/notices»), було виявлено факт опублікування 25.07.2023 року висновку Західного офісу Держаудитслужби по закупівлі: «Будівництво спортивного майданчика по вул.О.Степанівни в смт.Славське Стрийського району Львівської області (UA-2023-06-07-004323-a)». Відтак, надання інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень здійснюється з урахуванням строку, коли уповноважена особа замовника дізналася про необхідність вчинення дій, передбачених абз.2 ч.8. ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі». З огляду на все вищевикладене, з метою виконання зобов’язання щодо усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку про результати моніторингу UA-M-2023-07-11-000054 закупівлі Будівництво спортивного майданчика по вул.О.Степанівни в смт.Славське Стрийського району Львівської області (ДК 021:2015: 45000000-7 — Будівельні роботи та поточний ремонт), уповноважена особа зобов’язується вжити всіх можливих заходів щодо недопущення виявлених порушень у подальшому, та повідомляє, що в майбутніх закупівлях виявлені порушення будуть враховані та не будуть допущені.

2023-08-11 16:46:53

• Електронний підпис

Оскарження в суді