ДЕРЖАВНА АУДИТОРСЬКА СЛУЖБА УКРАЇНИ
ПІВДЕННИЙ ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ
НАКАЗ
22.03.2023 Одеса № 67

Про початок моніторингу
процедур закупівель

Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23,

НАКАЗУЮ:

1. Почати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається.
2. Відділу контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу процедур закупівель, зазначених у пункті 1 цього наказу.
3. Оприлюднити цей наказ в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів.
4. Контроль за виконанням цього наказу залишаю за собою.
Підстава: доповідна записка начальника відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Світлани САМОКІШ від 21.03.2023 та доповідна записка завідувача сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Ельвіри ЛУЗАН від 21.03.2023.

Начальник Наталія СТОЯНОВА

Додаток до наказу
Південного офісу Держаудитслужби
від 22.03.2023 № 67
Витяг з переліку
процедур закупівель щодо яких здійснюється моніторинг процедур закупівель
№ з/п Оголошення про проведення процедури
закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу
Опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі
унікальний номер дата оприлюднення

7 UA-2022-11-28-005747-a 28.11.2022 Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель

Начальник відділу
контролю у сфері закупівель Світлана САМОКІШ

Електронний підпис

Звернення за роз'ясненням щодо висновку

Дата: 2023-04-05 12:59:11

Роз'яснення щодо висновку

АРГУМЕНТОВАНІ ЗАПЕРЕЧЕННЯ
до висновку Південного офісу Держаудитслужби
про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-28-005747-a

Абзацом 2 частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Таким чином, Замовник, користуючись гарантованим законом правом, надає аргументовані заперечення до висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-28-005747-a, обґрунтовані наступним.

1. Представник Замовника – адвокат Лупу С.С. звернувся до ТОВ «Фабрика смаку» з адвокатським запитом, в якому просив надати інформацію щодо підстав надання ТОВ «Фабрика смаку» у складі тендерної пропозиції в межах процедури закупівлі UA-2022-12-27-012351-a медичної книжки кухаря Жугана Володимира Миколайовича з датою наступного медичного огляду 09.12.2022.
Листом учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» від 31.03.2023 повідомлено Замовника, що ТОВ «Фабрика смаку» здійснює постійний контроль за проходженням його працівниками чергового медичного огляду.
Так, учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку», проаналізувавши подані у складі тендерної пропозиції документи в межах закупівлі UA-2022-11-28-005747-a, встановило, що при підготовці тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку» було допущено технічну помилку, яка полягає у тому, що ТОВ «Фабрика смаку» у складі тендерної пропозиції була надана попередня особиста медична книжка кухаря Жугана Володимира Миколайовича серії ААВ № 905000, в той час як станом на момент подання тендерної пропозиції у кухаря Жугана Володимира Миколайовича була наявна вже нова особиста медична книжка серії 12ААВ № 775395.
Відповідно до вказаної медичної книжки кухар ТОВ «Фабрика смаку» Жуган Володимир Миколайович пройшов медичний огляд 09.12.2022, що також підтверджується Медичною картою огляду осіб для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності.
У зв’язку з цим, учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» надав Замовнику особисту медичну книжку кухаря Жугана Володимира Миколайовича із чинною датою проходження медогляду (до 09.06.2023), як працівника, якого буде залучено до організації харчування.
Зазначене вище свідчить про суто формальну технічну помилку учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» щодо надання попередньої особистої медичної книжки замість нової, що не впливає на наявність у кухаря ТОВ «Фабрика смаку» Жугана Володимира Миколайовича особистої медичної книжки із чинною на момент подання тендерної пропозиції датою проходження медогляду, що підтверджує про те, що учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» має у штаті працівника відповідної кваліфікації (кухаря), який має необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, з особистою медичною книжкою з чинною датою проходження медогляду.
При цьому, в будь-якому разі у Замовника були відсутні правові підстави для прийняття рішення про невідповідність тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика Смаку» умовам Додатку 1 до тендерної документації, з огляду на наступне.
Згідно з положеннями частин першої-другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
У Додатку 1 до тендерної документації визначено, що наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору підтверджується наступним:
- довідка у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (за наявності), в якій зазначається інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг.
- особові медичні книжки працівників - сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до надання послуг закупівлі (у т.ч. водія/їв, вантажника/ів, кухарів, кухонних робітників або підсобних робітників, технолога тощо).
В свою чергу, слід звернути увагу, що Замовник не встановлював вимог щодо обов’язкової наявності певної кількості працівників визначеної кваліфікації, зокрема кухарів.
Тобто, Замовник у тендерній документації не встановлював вимогу про необхідність залучення учасником процедури закупівлі для надання послуг, що є предметом закупівлі, певної кількості кухарів, що не виключає можливості залучення учасником процедури закупівлі одного кухаря.
Учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» надав у складі тендерної пропозиції довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в якій вказано про наявність у ТОВ «Фабрика смаку», в тому числі, іншого кухаря – Павленко Наталії Василівни та додано її особисту медичну книжку із чинною датою проходження медогляду.
Отже, Замовник встановив відповідність учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а також Додатку 1 до тендерної документації щодо наявності працівника відповідної кваліфікації (кухаря), який має, необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, а також особисту медичну книжку з чиною датою проходження медогляду.
При цьому, як вже вказувалось, тендерна документація Замовника та тим більше Додаток 1 до неї не містять вимоги замовника щодо необхідності залучення учасником процедури закупівлі для надання послуг, що є предметом закупівлі, певної кількості кухарів, що не виключає можливості залучення учасником процедури закупівлі одного кухаря.
Тобто, кількість кухарів, яких учасник процедури закупівлі планує залучити для надання послуг, що є предметом закупівлі, визначається безпосередньо самим учасником процедури закупівлі, виходячи з кваліфікації кухаря, кількості та модернізованості обладнання кухонного приміщення, кількості кухонних робітників, які допомагають кухарю, тощо.
Відповідно до положень статті 42 Господарського кодексу України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Згідно зі статтею 44 Господарського кодексу України, підприємництво здійснюється на основі:
- вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності;
- самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону;
- вільного найму підприємцем працівників;
- комерційного розрахунку та власного комерційного ризику;
- вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом;
- самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.
Юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями (частина перша статті 96 Цивільного кодексу України).
Отже, учасник процедури закупівлі самостійно організовує свій робочий процес, в тому числі визначає необхідну кількість кухарів для виконання рамкової угоди, та несе відповідальність за неналежне виконання зобов’язань за рамковою угодою.
Тому, залучення учасником процедури закупівлі одного кухаря або більше кухарів залишено Замовником у тендерній документації на розсуд учасника процедури закупівлі.
В іншому випадку, визначення Замовником певної кількості кухарів, яких учасник процедури закупівлі зобов’язаний залучити для надання послуг, що є предметом закупівлі (наприклад, виключно один кухар, більше одного, два, два і більше, не менше трьох тощо), свідчило б про дискримінаційні умови тендерної документації, які б надавали одним потенційним учасникам процедури закупівлі певні переваги перед іншими.
У зв’язку з цим, Замовник з метою недопущення кваліфікації умов його тендерної документації як корупційних дій та зловживань, у тендерній документації не визначив конкретну кількість кухарів, яких учасник процедури закупівлі планує залучити для надання послуг.
Згідно з приписами частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами:
- недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
- запобігання корупційним діям і зловживанням.
При цьому, як вже зазначалось, здійснювати контроль за проходженням медичних оглядів залученими до виконання предмету закупівлі працівниками зобов’язано виключно ТОВ «Фабрика смаку», яке несе персональну відповідальність за відсутність медичного огляду у працівників.
Слід звернути увагу, що, до прикладу, навіть у іншого кухаря Павленко Наталії Василівни в медичній книжці, яку надано ТОВ «Фабрика смаку» у складі тендерної документації, зазначено, що дата наступного медичного огляду 15.02.2023.
В свою чергу, у пункті 5 Розділу І Тендерної документації зазначено, що строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг до 31.12.2026 року (на 4 роки).
Тобто, Замовником під час оцінки тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку» було усвідомлено, що навіть у випадку щодо іншого кухаря Павленко Наталії Василівни її особиста медична книжка містить дату наступного медичного огляду, яка передує кінцевій даті надання послуг, а саме дата наступного медичного огляду кухаря ТОВ «Фабрика смаку» Павленко Наталії Василівни – 15.02.2023, а кінцевий строк надання послуг - 31.12.2026.
Отже, безпосередньо ТОВ «Фабрика смаку» повинно здійснювати контроль за наявністю у кухаря Павленко Наталії Василівни чинного медичного огляду, в даному випадку у період з 15.02.2023 по 31.12.2026.
Також й у випадку з кухарем Жуганом Володимиром Миколайовичем Замовником було враховано, що у тендерній документації відсутня вимога про необхідність надання копії сторінок медичних книжок працівників з датами наступного медичного огляду не раніше кінцевого строку надання послуг.
У зв’язку з цим, Замовником установлено, що відхилення тендерної пропозиції на підставі Додатку 1 «Кваліфікаційні вимоги» до тендерної документації, яким визначено, що документами та інформацією для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону «Про публічні закупівлі» є особові медичні книжки персоналу - сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до організації харчування (водій/ї, вантажник/и, кухарі, кухонні працівники тощо) з відміткою про допуск до роботи, призведе до порушення принципів публічної закупівлі: недискримінація учасників та рівне ставлення до них; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Тобто, надання особових медичних книжок персоналу - сторінок із чинними датами проходження медогляду на працівників станом на момент подання тендерної документації не може підтверджувати наявність медогляду у персоналу протягом всього строку надання послуг за рамковою угодою.
У зв’язку з цим, вбачаючи, що у кухаря Павленко Наталії Василівни є відповідна чинна медична книжка, проте розуміючи, що її чинність спливає 15.02.2023, ненадання актуальної медичної книжки щодо кухаря Жугана Володимира Миколайовича не зумовлювало підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку», адже в обох випадках ТОВ «Фабрика смаку» має здійснювати контроль за проходженням медичного огляду та наявністю в обох кухарів чинного медогляду до кінцевого строку надання послуг, що є предметом закупівлі.
В свою чергу, ТОВ «Фабрика смаку» відповідно й підтвердило проведення ним вказаних контрольних заходів та, зокрема, проходження чергового медичного огляду кухарем Жуганом Володимиром Миколайовичем 09.12.2022.
Отже, враховуючи укладення рамкової угоди на 4 роки, саме ТОВ «Фабрика смаку» має здійснювати контроль за проходженням залученими до надання послуг працівниками періодичного медичного огляду, адже строк дії поточного медичного огляду не може складати 4 роки, тому кожен із залучених працівників ТОВ «Фабрика смаку» має пройти ще не один медичний огляд до кінцевого строку надання послуг, а саме до 31.12.2026.
Більш того, за час дії рамкової угоди частина або навіть всі із залучених працівників ТОВ «Фабрика смаку» можуть звільнитись, що припускатиме необхідність залучення нових працівників для виконання предмету закупівлі, що також буде зобов’язувати саме ТОВ «Фабрика смаку» здійснювати контроль наявності у цих працівників чинного медичного огляду.
Таким чином, у Замовника відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку».

2. Згідно з положеннями частин першої-другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Відповідно до пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації для участі у тендерній процедурі Учасники повинні відповідати кваліфікаційним критеріям згідно додатку № 1 цієї Тендерної документації.
У Додатку 1 до Тендерної документації Замовник встановив кваліфікаційний критерій «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору», зазначивши про довідку про виконання аналогічного договору, укладеного та виконаного учасником у повному обсязі, за підписом уповноваженої особи та скріпленої печаткою учасника (у разі її використання). Підтверджується:
- оригіналом або копією зазначеного договору,
- оригіналом або копією акту(ів) приймання – передачі та/або акту (ів) звіряння за цим договором,
- оригіналом відгуку від замовника. Відгук за цим договором повинен бути на фірмовому бланку з номером та датою видачі відгуку та повинен містити інформацію щодо дати укладення та номеру договору (якщо договору присвоєно номер), окрім цього, відгук повинен містити інформацію про дотримання учасником умов договору, а також рекомендації щодо можливості співпраці з таким учасником.
Учасником процедури закупівлі ТОВ «Тонар К» на підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору надано Замовнику:
- Довідку про виконання аналогічного договору, укладеного та виконаного учасником у повному обсязі, в якій зазначено про Договір № 6 від 30.01.2020 та вказано, що цей договір виконаний в повному обсязі.
- копію Договору про закупівлю № 6 від 30.01.2020, укладеного між Дальницькою сільською радою Овідіопольського району Одеської області та учасником процедури закупівлі ТОВ «Тонар К», про надання послуг харчування за бюджетні кошти протягом 2020 року у закладах загальної середньої освіти Дальницької сільської ради Овідіопольського району Одеської області;
- копію Додаткової угоди № 1 від 06.05.2020 до вказаного Договору;
- копію Додаткової угоди № 2 від 03.06.2020 до вказаного Договору;
- копії актів виконаних робіт з надання послуги;
- лист-відгук Дальницької сільської ради Овідіопольського району Одеської області від 05.01.2021 вих. № 17 за підписом сільського голови С.І. Крутюк, виданий на ім’я учасника процедури закупівлі ТОВ «Тонар К», в якому зазначено, що Договір № 6 від 30.01.2020 виконано в повному обсязі; послуги з організації харчування надавалися своєчасно за графіком, претензії та нарікання щодо організації процесу харчування та якості наданих послуг відсутні; обов’язки згідно вищевказаного договору стосовно кількості, якості, строків надання послуг виконані повністю; ТОВ «Тонар К» зарекомендувало себе, як відповідальний та надійний партнер, що постачає виключно якісну продукцію та постійно тримає на контролі своєчасність та якість наданих послуг з організації харчування, та Дальницька сільська рада рекомендує співпрацю з таким постачальником.
На підставі наданих підтверджуючих документів Замовник встановив відповідність учасника процедури закупівлі ТОВ «Тонар К» кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору», адже надані документи підтверджують досвід учасника процедури закупівлі ТОВ «Тонар К» щодо виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.
З огляду на викладене, надання учасником процедури закупівлі ТОВ «Тонар К» не всіх актів виконаних робіт до аналогічного договору, за умови наявності інших підтверджуючих документів наявності досвіду виконання аналогічного договору, не може спростовувати відповідність учасника процедури закупівлі ТОВ «Тонар К» відповідному кваліфікаційному критерію, що підтверджено належними документами, надання яких визначено у Додатку 1 до Тендерної документації.
Близькі за змістом висновки викладені у постанові Верховного Суду від 13.08.2020 по справі № 640/4865/19, у пункті 51 якої Верховний Суд зазначив, цитуємо: «…Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що у даному випадку ненадання додатків до укладених ТОВ «Юналекс» договорів не змінює самого предмету вже укладеного відповідного договору, а лише деталізує порядок його виконання, що не може бути розцінене як недоведення наявності належного досвіду виконання робіт…».
У зв’язку з цим, надання не всіх актів виконаних робіт до укладеного ТОВ «Тонар К» аналогічного договору не змінює самого предмету вже укладеного і виконаного відповідного договору та не може бути розцінене як недоведення наявності належного досвіду надання послуг.
Більш того, у Тендерній документації Замовник не встановлював для учасників процедури закупівлі вимоги про необхідність надання оригіналу або копії всіх актів приймання – передачі та/або актів звіряння за аналогічним договором.
У зв’язку з цим, подання учасником процедури закупівлі ТОВ «Тонар К» частини, а не всіх, актів виконаних робіт, за умови наявності листа-відгука замовника за аналогічним договором з інформацією про його повне виконання свідчить про наявність в учасника процедури закупівлі ТОВ «Тонар К» досвіду виконання аналогічного договору.
При цьому, Замовник мав на меті встановити в учасників процедури закупівлі виключно наявність досвіду виконання аналогічного договору, а не здійснювати ревізію аналогічного договору, стан взаєморозрахунків контрагентів тощо.
Тому надання частини актів виконаних робіт разом з листом-відгуком замовника закупівлі за аналогічним договором цілком підтверджує відповідність учасника процедури закупівлі ТОВ «Тонар К» кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору».
Таким чином, у Замовника були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Тонар К».

3. Учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції надано Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для постачання товару згідно предмету закупівлі, в якій зазначено, що для постачання товару згідно предмету закупівлі будуть залучені, зокрема:
- кухар – Чорна Наталія Іванівна;
- кухар – Дряєва Ірина Олегівна.
Крім того, у складі тендерної пропозиції учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» надано також, зокрема, наказ (розпорядження) № 56-к від 02.08.2021 про прийняття на роботу Чорної Наталії Іванівни, назва структурного підрозділу – виробництво, посада – кухар, а також наказ (розпорядження) № 55-к від 02.08.2021 про прийняття на роботу Дряєвої Ірини Олегівни, назва структурного підрозділу – виробництво, посада – завідувач виробництва.
При цьому, слід зазначити, що у складі тендерної пропозиції надано також й наказ (розпорядження) № 79/к від 17.09.2021 про прийняття на роботу Вербицької Руслани Сергіївни, назва структурного підрозділу – виробництво, посада – кухонний робітник, відомості про яку, як кухонного робітника також містяться у Довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для постачання товару згідно предмету закупівлі.
З огляду на викладене, Замовником встановлено, що Чорна Наталія Іванівна, Дряєва Ірина Олегівна та Вербицька Руслана Сергіївна працюють в одному структурному підрозділі – виробництві ТОВ «Ольга», де Чорна Наталія Іванівна – кухар, Вербицька Руслана Сергіївна – кухонний робітник, а Дряєва Ірина Олегівна – завідувач.
Тобто, Дряєва Ірина Олегівна є керівником структурного підрозділу ТОВ «Ольга», а саме завідувачем виробництва, яка керує роботою кухаря та кухонного робітника.
При цьому, слід дійти висновку, що Дряєва Ірина Олегівна, будучи завідувачем виробництва, може бути залучена до виконання предмету закупівлі в якості кухаря та вказане не є невідповідністю тендерній документації Замовника, на відміну, наприклад, від Вербицької Руслани Сергіївни, яка, будучи кухонним робітником, не може бути залучена до виконання предмету закупівлі в якості кухаря.
В свою чергу, безпідставним є посилання органу державного фінансового контролю на Класифікатор професій, адже, як встановлено вище, Дряєва Ірина Олегівна є завідувачем виробництва, а тому може бути залучена до виконання предмета закупівлі в якості як кухаря, так і кухонного робітника, незважаючи на те, що завідувач виробництва, кухар та кухонний робітник знаходяться в різних розділах вказаного класифікатору.
Зазначення органом державного фінансового контролю в оскаржуваному висновку зворотного, а саме орган державного фінансового контролю фактично зазначає та нав’язує Замовнику, що завідувач виробництва Дряєва Ірина Олегівна не може бути залучена кухарем до виконання предмета закупівлі, є лише голослівним припущенням органу державного фінансового контролю та не спростовує доведення ТОВ «Ольга» відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
При цьому, в будь-якому разі у Замовника були відсутні правові підстави для прийняття рішення про невідповідність тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» умовам Додатку 1 до тендерної документації, з огляду на наступне.
Згідно з положеннями частин першої-другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
У Додатку 1 до тендерної документації визначено, що наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору підтверджується наступним:
- довідка у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (за наявності), в якій зазначається інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг.
В свою чергу, слід зазначити, що Замовник не встановлював вимог щодо обов’язкової наявності певної кількості працівників визначеної кваліфікації, зокрема кухарів.
Тобто, Замовник у тендерній документації не встановлював вимогу про необхідність залучення учасником процедури закупівлі для надання послуг, що є предметом закупівлі, певної кількості кухарів, що не виключає можливості залучення учасником процедури закупівлі одного кухаря.
Учасник процедури закупівлі ТОВ «Ольга» надав у складі тендерної пропозиції довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в якій вказано про наявність у ТОВ «Ольга», в тому числі, іншого кухаря – Чорної Наталії Іванівни та надано наказ (розпорядження) про прийняття її на роботу.
Отже, Замовник встановив відповідність учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а також Додатку 1 до тендерної документації щодо наявності працівника відповідної кваліфікації (кухаря), який має, необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, а також особисту медичну книжку з чиною датою проходження медогляду.
При цьому, як вже вказувалось, тендерна документація Замовника та тим більше Додаток 1 до неї не містять вимоги замовника щодо необхідності залучення учасником процедури закупівлі для надання послуг, що є предметом закупівлі, певної кількості кухарів, що не виключає можливості залучення учасником процедури закупівлі одного кухаря.
Тобто, кількість кухарів, яких учасник процедури закупівлі планує залучити для надання послуг, що є предметом закупівлі, визначається безпосередньо самим учасником процедури закупівлі, виходячи з кваліфікації кухаря, кількості та модернізованості обладнання кухонного приміщення, кількості кухонних робітників, які допомагають кухарю, тощо.
Відповідно до положень статті 42 Господарського кодексу України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Згідно зі статтею 44 Господарського кодексу України, підприємництво здійснюється на основі:
- вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності;
- самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону;
- вільного найму підприємцем працівників;
- комерційного розрахунку та власного комерційного ризику;
- вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом;
- самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.
Юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями (частина перша статті 96 Цивільного кодексу України).
Отже, учасник процедури закупівлі самостійно організовує свій робочий процес, в тому числі визначає необхідну кількість кухарів для виконання рамкової угоди, та несе відповідальність за неналежне виконання зобов’язань за рамковою угодою.
Тому, залучення учасником процедури закупівлі одного кухаря або більше кухарів залишено Замовником у тендерній документації на розсуд учасника процедури закупівлі.
В іншому випадку, визначення Замовником певної кількості кухарів, яких учасник процедури закупівлі зобов’язаний залучити для надання послуг, що є предметом закупівлі (наприклад, виключно один кухар, більше одного, два, два і більше, не менше трьох тощо), свідчило б про дискримінаційні умови тендерної документації, які б надавали одним потенційним учасникам процедури закупівлі певні переваги перед іншими.
У зв’язку з цим, Замовник з метою недопущення кваліфікації умов його тендерної документації як корупційних дій та зловживань, у тендерній документації не визначив конкретну кількість кухарів, яких учасник процедури закупівлі планує залучити для надання послуг.
Згідно з приписами частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами:
- недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
- запобігання корупційним діям і зловживанням.
Таким чином, у Замовника відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга».

4. У Додатку 1 до тендерної документації визначено, що для підтвердження наявності обладнання та матеріально - технічної бази надаються, зокрема, документи водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами, в тому числі копії довідок за формою 083/о та особові медичні книжки.
Учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції надано Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для постачання товару згідно предмету закупівлі, в якій зазначено, що для постачання товару згідно предмету закупівлі буде залучено, зокрема, водія автотранспортних засобів – Печеного Сергія Вікторовича.
Також, у складі тендерної пропозиції надано наказ (розпорядження) № 57-к від 05.08.2021 про прийняття на роботу водієм автотранспортних засобів Печеного Сергія Вікторовича.
Крім того, у складі тендерної пропозиції також надано Медичну довідку щодо придатності до керування транспортним засобом, видану сертифікованим медичним закладом, на ім’я Печеного Сергія Вікторовича, серія ААЖ № 271793, дача видачі 23.02.2022, дійсна до 23.02.2023.
Відповідно до вказаної довідки, Печений Сергій Вікторович придатний до керування транспортними засобами категорій А1, А, В1, В, С1, С.
Також, учасником ТОВ «Ольга» надано особисту медичну книжну та медичну карту огляду осіб для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності щодо водія автотранспортних засобів Печеного Сергія Вікторовича.
На підставі вказаних документів Замовником встановлено відповідність учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» кваліфікаційному критерію наявності обладнання та матеріально - технічної бази та умовам Додатка 1 до тендерної документації, у зв’язку із наданням учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» документів щодо водія Печеного Сергія Вікторовича, що підтверджують право керування транспортними засобами, в тому числі копії довідок за формою 083/о та особові медичні книжки, а саме: наказу (розпорядження) № 57-к від 05.08.2021 про прийняття на роботу водієм автотранспортних засобів, медичної довідки щодо придатності до керування транспортним засобом категорії А1, А, В1, В, С1, С, особистої медичної книжки та медичної карти огляду осіб для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності.
Так, тендерна документація Замовника не містить вимоги про надання учасником процедури закупівлі посвідчення водія особи, яку буде залучено до виконання предмета закупівлі в якості водія.
Замовник, розглянувши наказ (розпорядження) № 57-к від 05.08.2021 про прийняття на роботу водієм автотранспортних засобів, встановив наявність у Печеного Сергія Вікторовича права керування транспортними засобами, а з медичної довідки, виданої Печеному Сергію Вікторовичу, вбачається його придатність до керування транспортним засобом категорії А1, А, В1, В, С1, С.
Відповідно до положень статті 42 Господарського кодексу України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Згідно зі статтею 44 Господарського кодексу України, підприємництво здійснюється на основі:
- вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності;
- самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону;
- вільного найму підприємцем працівників;
- комерційного розрахунку та власного комерційного ризику;
- вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом;
- самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.
Юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями (частина перша статті 96 Цивільного кодексу України).
У зв’язку з цим, учасник процедури закупівлі самостійно організовує свій робочий процес, в тому числі перевіряє при прийнятті на роботу особи на посаду водія автотранспортних засобів наявність у цієї особи посвідчення водія та здійснює поточний контроль за наявністю дійсного посвідчення водія протягом всього періоду трудових відносин з цією особою, а також несе персональну відповідальність за недійсність або відсутність посвідчення водія під час перебування цієї особи у трудових відносинах.
Отже, учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» виконано вимоги Додатка 1 до тендерної документації, а саме надано документи водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами, в тому числі копії довідок за формою 083/о та особові медичні книжки, а саме: наказ (розпорядження) № 57-к від 05.08.2021 про прийняття на роботу водієм автотранспортних засобів, медичну довідку щодо придатності до керування транспортним засобом категорії А1, А, В1, В, С1, С, особисту медичну книжку та медичну карту огляду осіб для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності.
В свою чергу, орган державного фінансового контролю, зазначаючи в оскаржуваному висновку про необхідність надання учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» посвідчення водія, фактично змінює зміст тендерної документації Замовника, яка такої вимоги не містить.
Так, при складанні тендерної документації Замовник виходив з норм чинного законодавства, що особі, у разі відсутності у неї посвідчення водія, заборонено керувати транспортним засобом.
Зокрема, частина друга статті 126 Кодексу України про адміністративні правопорушення встановлює відповідну адміністративну відповідальність за вказані дії, а саме: керування транспортним засобом особою, яка не має права керування таким транспортним засобом, або передача керування транспортним засобом особі, яка не має права керування таким транспортним засобом, - тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Більш того, згідно з частиною п’ятою статті 126 Кодексу України про адміністративні правопорушення, повторне протягом року вчинення порушень, передбачених частинами другою - четвертою цієї статті, - тягне за собою накладення штрафу в розмірі двох тисяч чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права керування транспортним засобом на строк від п’яти до семи років та з оплатним вилученням транспортного засобу чи без такого.
Отже, виходячи з вказаної законодавчої заборони та встановленої відповідальності, Замовник вважав недоцільним вимагати від учасників процедури закупівлі надання ними у складі тендерної пропозиції посвідчення водія.
У зв’язку з цим, слід зазначити, що відхилення Замовником тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» у зв’язку з ненаданням посвідчення водія свідчило б порушення принципів здійснення закупівлі, закріплених у частині першій статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме:
- недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
- запобігання корупційним діям і зловживанням.
Таким чином, у Замовника відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга».

Також, окремо слід зауважити, що припинення зобов’язань за рамковою угодою, яка укладена та належним чином виконується, є виключним заходом реагування, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням, однак, зауваження органу державного фінансового контролю зводяться до:
- ненадання учасником процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» особистої медичної книжки із чинною датою проходження медогляду на кухаря Жугана В.М., хоча учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» надав у складі тендерної пропозиції довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, в якій вказано про наявність у ТОВ «Фабрика смаку», в тому числі, іншого кухаря – Павленко Наталії Василівни та додано її особисту медичну книжку із чинною датою проходження медогляду, а також, як встановлено, учасником процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» через технічну помилку надано попередню особисту медичну книжку кухаря Жугана Володимира Миколайовича серії ААВ № 905000, в той час як станом на момент подання тендерної пропозиції у кухаря Жугана Володимира Миколайовича була наявна вже нова особиста медична книжка серії 12ААВ № 775395;
- ненадання учасником процедури закупівлі ТОВ «Тонар К» всіх актів виконаних робіт до аналогічного договору, незважаючи на наявність інших підтверджуючих документів наявності досвіду виконання аналогічного договору та відсутність вимоги у тендерній документації про надання всіх актів виконаних робіт;
- зазначення учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації в якості кухаря Дряєвої Ірини Олегівни, яка прийнята на посаду завідувача виробництва, хоча учасник процедури закупівлі ТОВ «Ольга» у вказаній довідці зазначив про наявність у ТОВ «Ольга», в тому числі, іншого кухаря – Чорної Наталії Іванівни та додано її наказ (розпорядження) про прийняття на роботу кухарем, а також, як встановлено, Дряєва Ірина Олегівна є завідувачем виробництва, а тому може бути залучена до виконання предмета закупівлі в якості кухаря;
- ненадання учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» посвідчення водія Печеного Сергія Вікторовича, хоча такої вимоги тендерна документація не містить.

Вказані зауваження носять суто формальний характер, так як не пов’язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

• Адвокатський запит
• Відповідь адвокату
• Скан медичної книжки
• АРГУМЕНТОВАНІ ЗАПЕРЕЧЕННЯ
• Електронний підпис

Порушення виявлено

1. Не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону

Електронний підпис