Згідно ч. 1 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі. переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі наявності підстав, що визначені ч.2 ст. 40 Закону, а саме: переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання за наявності випадку відсутності конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником.
Правові, економічні і організаційні принципи діяльності в сфері електроенергетики, відносини, що пов’язані з централізованим постачанням теплової енергії регулюються Законом України «Про теплопостачання» від 02.06.2005 № 2633-ІV (далі – Закон про теплопостачання), постановою КМУ «Про затвердження Правил надання послуги з постачання теплової енергії і типових договорів про надання послуги з постачання теплової енергії» від 21.08.2019 № 830. Відповідно до Закону України «Про державне регулювання у сфері комунальних послуг», Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі – НКРЕКП), державне регулювання діяльності суб’єктів природних монополій та суб’єктів господарювання на суміжних ринках у сфері комунальних послуг, в тому числі послуг теплопостачання здійснюється шляхом, зокрема визначення суб’єктів природних монополій, діяльність яких регулюється відповідно до Закону України «Про державне регулювання у сфері комунальних послуг». При цьому, ринок з постачання теплової енергії є, відповідно до ст. 5 Закону України «Про природні монополії» (далі – Закон про природні монополії) сферою діяльності суб’єктів природних монополій. Суб’єкт природної монополії — суб’єкт господарювання (юридична особа) будь-якої форми власності (монопольне утворення), який виробляє (реалізує) товари на ринку, що перебуває в стані природної монополії.
Ч. 2 ст. 5 Закону Про природні монополії визначено, що зведений перелік суб’єктів природних монополій ведеться Антимонопольним комітетом України (далі – АМКУ) на підставі реєстрів суб’єктів природних монополій у сфері житлово-комунального господарства, що формуються НКРЕКП. Відповідно до п. 11 частини третьої ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", з метою запровадження механізму реалізації ч. 2 ст. 5 Закону про природні монополії АМКУ розпорядженням від 28.11.2012 року № 874-р затвердив Порядок складання та ведення зведеного переліку суб'єктів природних монополій (далі – Порядок). Зазначений перелік у встановленому порядку розміщено на офіційному веб-сайті АМКУ: https://amcu.gov.ua/storage/app/sites/1/%D0%B7%D0%B2%20%D0%BC%D0%BE%D0%BD%D0%BE%D0%BF%D0%BE%D0%BB%D1%96%D1%97/19_11_2021_%D0%B6%D0%BE%D0%B2%D1%82%D0%B5%D0%BD%D1%8C.pdf
На веб-сайті АМКУ за посиланням: https://amcu.gov.ua/en/zvedenij-perelik-subyektiv-prirodnih-monopolij станом на 10.12.2021 опубліковано Зведений перелік суб’єктів природних монополій, до якого включено КП БМР «Білоцерківтепломережа» порядковий номер - 179. Таким чином, згідно з Порядком, КП БМР «Білоцерківтепломережа» займає монопольне становище на ринку щодо транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами, крім того теплові мережі будинків, в яких розташовані заклади освіти Управління освіти і науки Білоцерківської міської ради, технічно приєднані до теплових мереж, які обслуговуються виключно, КП БМР «Білоцерківтепломережа» згідно тарифів, встановлених Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Постановою від 30.11.2020 року № 2244, складовою частиною яких, у тому числі, є транспортування теплової енергії та відповідно до Рішення відповідно до Рішення Виконавчого комітету Білоцерківської міської ради від 12 листопада 2021 року №789 «Про встановлення тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування, постачання, послугу з постачання теплової енергії для потреб населення, бюджетних установ, інших споживачів, релігійних організацій та послугу з постачання гарячої води для потреб бюджетних установ комунальному підприємству Білоцерківської міської ради «Білоцерківтепломережа».
Крім того, суб’єкт господарювання, КП БМР «Білоцерківтепломережа» (код ЄДРПОУ 04654336, 09100, Київська обл., м. Біла Церква, вул. Мережна, 3) включене до Реєстру суб’єктів природних монополій у сферах теплопостачання, централізованого водопостачання та централізованого водовідведення станом на 30.11.2021 р. за порядковим номером 283 по Київській області, розміщеного на офіційному веб-сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) за посиланням: https://www.nerc.gov.ua/reyestri-nkrekp/reyestri-subyektiv-prirodnih-monopolij-nkrekp з видом господарської діяльності: транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами.
Таким чином, КП БМР «Білоцерківтепломережа» є суб’єктом господарювання, який здійснює господарську діяльність на ринку постачання теплової енергії в межах територій, на яких розташована діюча мережа та відповідно до статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» займає монопольне (домінуюче) становище на вказаному ринку. Статтею 19 Закону про теплопостачання визначено, що споживачі мають право вибирати чи змінювати постачальника теплової енергії у разі, коли є така технічна можливість. Внаслідок технологічних особливостей процесу постачання теплової енергії, споживачі не можуть за звичайних умов легко перейти до споживання аналогічного товару іншого суб’єкта господарювання, що, можливо здійснює діяльність на території відповідного населеного пункту, оскільки кожен із таких суб’єктів здійснює діяльність у межах саме тих мереж, які йому належать (на праві власності, користування). Прокладення інших теплових мереж – поряд з існуючими, є економічно недоцільним, оскільки потребує витрачання значних матеріально-фінансових ресурсів. Отже, територіальними межами ринку постачання теплової енергії є територія в межах міста Біла Церква, де розташовані мережі, що використовуються (експлуатуються) відповідно до наявності права доступу до мережі з технічних причин у КП БМР «Білоцерківтепломережа» для постачання теплової енергії споживачам і відповідно закладам Управління освіти і науки БМР.
Це дає змогу стверджувати про відсутність конкуренції на ринку постачання теплової енергії та відповідно є підставою для застосування переговорної процедури закупівлі за кодом ДК 021:2015 09320000-8 Пара, гаряча вода та пов'язана продукція (теплова енергія та централізоване постачання гарячої води) у зв’язку з відсутністю конкуренції з технічних причин на постачання теплової енергії та відсутністю технічної і фінансової можливості щодо зміни постачальника теплової енергії, враховуючи також ті обставини, що відомості щодо Учасника внесені до Зведеного переліку суб’єктів природних монополій, а також враховуючи розгалуженість технологічних мереж, постачання теплової енергії, згідно предмету закупівлі, іншими учасниками не є можливим, прийнято рішення про проведення закупівлі: Постачання теплової енергії (теплова енергія та централізоване постачання гарячої води) ДК 021:2015 -09320000-8 Пара гаряча вода та пов’язана продукція із застосуванням переговорної процедури з КП БМР «Білоцерківтепломережа».