26 серпня 2021 року Державна митна служба України (надалі по тексту – Замовник) через електронну систему закупівлі оголосило про початок процедури закупівлі - відкриті торги з публікацією англійською мовою за предметом: Рентгенологічне та радіологічне обладнання немедичного призначення – за кодом ДК 021:2015 – 38580000-4 (Скануючі системи стаціонарного типу для огляду легкового автотранспорту) (надалі по тексту – Закупівля), яка розміщена за посиланням - https://zakupki.prom.ua/gov/tenders/UA-2021-08-26-004946-c. Ідентифікатор закупівлі: UA-2021-08-26-004946-c, ID закупівлі: 79824814f5c84013a76942ddfb3d18d6. Процедура Закупівлі здійснюється відповідно до тендерної документації за рішенням тендерного комітету Замовника від «26» серпня 2021 р. (протокол № 63) (надалі по тексту – Тендерна документація). NUCTECH COMPANY LIMITED (зареєстрована в КНР) (надалі по тексту – Скаржник) має намір прийняти участь у вказаній закупівлі. Наша компанія є світовим лідером у виробництві доглядових скануючих систем із часткою ринку понад 40%. Скануючі системи NUCTECH успішно працюють у понад 150 країнах світу. Зокрема доглядові комплекси NUCTECH використовуються митними органами майже всіх країн ЄС та країн СНД. Митні органи усіх країн з якими межує Україна також використовують для сканування вантажного та легкового транспорту скануючі системи NUCTECH. Проте при підготовці тендерної пропозиції наша компанія виявила низку вимог в тендерній документації, які в порушення ч.4 ст.22 Закону України “Про публічні закупівлі” обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Наявність нижченаведених дискримінаційних вимог у тендерній документації порушує права на чесну конкуренцію. ОСКАРЖУВАНІ ВИМОГИ: 1. Дискримінація учасників шляхом обмеженням строку поставки предмету Закупівлі. У зв'язку з тим, що предметом Закупівлі є обладнання, яке має дуже вузькоспрямовані сфери застосування, а його виготовлення є достатньо коштовне та високотехнологічне, виробник починає його виробництво безпосередньо після підписання контракту на поставку та, як правило, після отримання передоплати від покупця. Строк виготовлення предмету Закупівлі залежить від виробничих потужностей підприємства та займає у провідних світових виробників не менше кількох місяців. Виготовлення предмету Закупівлі та зберігання його на складі з розрахунку на його подальшу реалізацію несе для виробника ризики фінансових втрат, обумовлених такими факторами як: відсутність подальшого попиту на ринку; невідповідність дати виготовлення вимогам покупця, що може обмежити участь у відкритих торгах; технічним прогресом, який може призвести до появи на ринку більш сучасного, конкурентоспроможного та дешевшого обладнання тощо. В п.4.4. Розділу І Тендерної документації Замовником встановлено строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) - протягом 2021 року. Електронною системою закупівель було призначено дату проведення аукціону на 1 листопада 2021 року. Припустимо, що аукціон відбудеться у визначену дату та наступного після нього дня тендерний комітет Замовника розгляне та оцінить тендерну пропозицію з найнижчою ціною, визначить переможця процедури закупівлі, прийме та оприлюднить рішення про намір укласти договір про закупівлю, то найближча можлива дата підписання договору буде 13 листопада 2021 року (не зважаючи на те, що це субота). В п.5.1. проекту договору (Додаток 6 до Тендерної документації) зазначено наступне: «Поставка Товару, монтаж та пусконалагодження Товару на умовах цього Договору здійснюється Постачальником, у строк, що не перевищує 60 (шістдесят) календарних днів з дати підписання Договору. Надання Послуг, а саме: виконання монтажу та пусконалагодження – у термін не більше 5-х (п’яти) робочих днів з дати отримання Постачальником письмової згоди від Покупця на початок виконання послуг; проведення навчання та інструктажу персоналу - у термін не більше 15 календарних днів з моменту завершення монтажу та пусконалагодження Товару, але не пізніше 20 грудня 2021 року.». Тобто, від дати підписання договору до дати його виконання у повному обсязі, Переможцю залишається лише 37 календарних дні. У той час, як постачання обладнання з Китаю в Україну займає від 45 до 56 днів (Додаток 3. Інформація про тривалість рейсу), єдина можливість виконати контракт, якщо обладнання переможця вже виготовлене (а іншого варіанту не існує) і знаходиться на складі в сусідніх країнах. Але і в цьому випадку доставка та проведення митних процедур відніме ще до 10 днів. Таким чином на монтаж, пусконалагодження та надання послуг переможцю залишиться до 27 календарних днів. Фактичний строк реалізації поставки не відповідає строку поставки 60 днів, оголошеному в тендерній документації. Не дивлячись на питання задані через сайт https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-08-26-004946-c Замовнику про терміни поставки, а саме “У документації вказано термін поставки та запуск обладнання - 20 грудня 2021 року. Строк дії договору до 31.12.2021. Для виробництва обладнання необхідно близько 60 днів + транспортування + пусконалагоджувальні роботи + навчання персоналу. Для якісного виконання даних необхідно близько 5 місяців. Як Ви бачите рішення цієї проблеми?“. Замовник обмежився формальною відповіддю: “Дякуємо за запитання. Вся інформація щодо вимог до предмету закупівлі зазначена в тендерній документації. “ Замовник в своїх планах закупівлі на 2021 рік (посилання на плани закупівель Замовника - https://customs.gov.ua/publichni-zakupivli ) планував оголосити про початок процедури закупівлі у березні 2021 року. Якби це відбулось згідно попереднього плану, то завдяки, у першу чергу, відсутності дискримінаційних обмежень у строках поставки, Замовник долучив би до участі в Закупівлі більше учасників та отримав би вигідніші пропозиції і значну економію. З огляду на небажання Замовника брати до уваги терміни виготовлення обладнання, а також тривале затягування оголошення процедури закупівлі, уважаємо, що оголошенням дати проведення тендеру на 1 листопада створює ризик штучного обмеження конкуренції з метою недопущення провідних учасників на користь постачальників, які можуть мати неформальні домовленості. У зв’язку із обмеженням конкуренції часовими рамками просимо встановити реальні терміни для поставки обладнання, або скасувати проведення закупівлі у даному бюджетному році. 2. Щодо порушення Замовником принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Замовник 26 серпня, 7 вересня та 17 вересня 2021 року оприлюднив в електронній системі закупівель відповідно три варіанта Тендерної документації. Кожний з варіантів відрізняється за змістом, але всі розроблені та оприлюднені відповідно до рішення тендерного комітету Замовника від «26» серпня 2021 р. (протокол № 63). 17 вересня 2021р. Замовник оприлюднює Перелік змін (Додаток 4.Перелік змін) затверджених протоколом від 17.09.2021 № 76, зміст якого в назві предмету Закупівлі та, дослівно «1. Тендерна документація. 2. Додаток 5». Будь яка деталізація змін відсутня. Згідно другого абзацу частини другої ст. 24 Закону України «Про державні закупівлі» Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Водночас згідно Порядку заповнення тендерної документації затвердженого Наказом міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 680 від 13.04.2016 (Наказ): «Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких уносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації;» Нажаль, Замовником у всіх оприлюднених документах із назвами «Перелік змін» вказуються не Переліки змін, а лише назви документів, до яких уносились зміни, що суперечить вимогам Закону (частина друга п.2 ст.24). Також Замовником не виконано вимоги Наказу № 680 про відображення у вигляді закреслених даних Положень тендерної документації, до яких уносяться зміни. Невиконання цих вимог Законодавства України Замовником створює ризик, що учасники закупівель в тому великому пласті документації, яку необхідно вивчити, можуть не помітити які саме зміни внесено, чим, обмежується їх право на чесну конкуренцію. Також, невідображенням переліку конкретних змін, обмежується право на оскарження відповідних змін, наданих Законом, а саме п.9 ст.18. “Після закінчення строку, встановленого для подання скарг, передбаченого абзацом першим частини восьмої цієї статті, скарги можуть подаватися лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником, протягом 10 днів з моменту оприлюднення таких змін на веб-порталі Уповноваженого органу, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, встановленої для подання тендерних пропозицій, яка була встановлена під час внесення таких змін.» У зв'язку з чим просимо привести тендерну документацію у відповідність вимогам законодавства. 3. Дискримінація постачальників нерезидентів. У п.3.1. розділ 3 «Ціна Договору» проекту договору Закупівлі зазначено: «...У разі якщо Товар постачається нерезидентами на митній території України підпункт 3.1 пункту 3 цього Договору викладається в наступній редакції: «3.1. Ціна цього Договору _____________ грн. без ПДВ відповідно до Податкового кодексу України, що в перерахунку не більше _______________ (у іноземній валюті) згідно Специфікації (Додаток № 1 до цього Договору. Розрахунки у іноземній валюті здійснюються шляхом перерахунку гривневого еквіваленту на рахунок уповноваженого банку Покупця для купівлі іноземної валюти з подальшим перерахуванням Постачальнику.») та у п.3.1.1. «Ціна Товару згідно з Договором включає в себе вартість Товару, тари та упаковки Товару, всі податки, збори, митні платежі та інші обов’язкові платежі, що сплачуються Постачальником, вартість доставки Товару до місця призначення, вартість страхування, навантаження, розвантаження, вартість Послуг за Договором, а також Послуг з технічного обслуговування та ремонту Товару, в тому числі протягом гарантійного строку, а також всі інші витрати Постачальника пов’язані з виконанням цього Договору.» У даній редакції проекту договору закладено одразу дві дискримінації учасників нерезидентів. Перша дискримінація полягає у тому, що не дивлячись на те, що ціна договору визначається в гривні, чомусь накладається неправомірне обмеження на ціну в іноземній валюті виражене у терміні «що в перерахунку не більше». Таким чином закладається нічим не обґрунтований механізм, що за певної зміни курсу національної валюти у сторону зміцнення, Постачальник неризидент отримає за виконання Закупівлі суму меншу, аніж та, з якою він переміг у Тендері. Водночас на учасників резидентів таке штучне обмеження не накладається. Друга дискримінація прихована у змісті умов постачання та особливостях оподаткуванням податком на додану вартість. Постачальники Нерезиденти можуть самостійно зробити розмитнення товару лише за умови сплати митних платежів за договором доручення. При цьому у них не виникає податковий кредит зі сплати ПДВ. Резиденти, платники податку на додану вартість, за умови перемоги у тендері для прикладу з ціною у 120 млн грн матимуть сплатити 20 млн грн ПДВ, що складає шосту частину їх ціни перемоги. А от нерезидент, який перемагає у тендері із такою ж ціною в 120 млн грн, за вказаних у проекті Договору умов, матиме заплатити ПДВ не 20 млн а вже 24 млн грн, так як згідно п.190.1. Статті 190 Податкового Кодексу України (ПКУ) базою оподаткування для товарів, що ввозяться на митну територію України, є договірна (контрактна) вартість, але не нижче митної вартості цих товарів, визначеної відповідно до розділу ІІІ Митного кодексу України, з урахуванням мита та акцизного податку, що підлягають сплаті і включаються до ціни товарів. Оскільки проектом Договору договірна (контрактна) ціна визначається як «ціна тендерної пропозиції», то база нарахування ПДВ для нерезидента буде вищою ніж для резидента (120 млн.грн для нерезидента та 100 млн.грн для резидента). Відповідно, створюється дискримінаційна перевага для резидентів. Проектом договору також передбачено оплата не лише товару, але і послуги “Монтаж та пусконалагодження скануючої системи стаціонарного типу для огляду легкового автотранспорту” (п.2 Специфікації). Надання послуги нерезидентом резиденту, який не зареєстрований як платник податку на додану вартість, яким є Державна митна служба, на території України, має окремі особливості оподаткування ПДВ і описується в 208-й статті Податкового Кодексу України. За цими особливостями отримувач послуги (Державна митна служба) прирівнюється до платника податку і має самостійно окремо сплатити ПДВ на вартість отриманих послуг. Даний момент не враховано в проекті Договору і не описано, як буде змінено ціну пропозиції Переможця з метою уникнення додаткових втрат бюджету та усунення дискримінації вже по відношенню учасників резидентів. Враховуючи наявність дискримінаційних норм в проекті договору пропонується зобов’язати Державну митну службу усунути дискримінаційні норми та викласти норми Проекту договору таким чином, що б забезпечити чесні конкурентні правила для усіх категорій учасників, як того вимагає Закон, та уникнути додаткових витрат з боку бюджету України. На підставі зазначеного, керуючись ст.18 ЗУ “Про публічні закупівлі”, ПРОСИМО: 1. Прийняти цю скаргу до розгляду. 2. Прийняти рішення про встановлення порушень Державною митною службою України процедури закупівлі. 3. Зобов’язати Державну митну службу України внести зміни до Тендерної документації щодо закупівлі “Рентгенологічне та радіологічне обладнання немедичного призначення – за кодом ДК 021:2015 – 38580000-4 (Скануючі системи стаціонарного типу для огляду легкового автотранспорту) (Ідентифікатор закупівлі: UA-2021-08-26-004946-c, ID закупівлі:79824814f5c84013a76942ddfb3d18d6), які зазначені у даній скарзі як дискримінаційні. 4. Зобов'язати Державну митну службу України привести тендерну документацію у відповідність вимогам законодавства. Додатки: 1. Тендерна документація на закупівлю за предметом: “Рентгенологічне та радіологічне обладнання немедичного призначення – за кодом ДК 021:2015 – 38580000-4 (Скануючі системи стаціонарного типу для огляду легкового автотранспорту). 2. Додаток 6 до тендерної документації ПРОЕКТ ДОГОВОРУ. 3. Інформація щодо рейсу Шанхай-Одеса. 4. Перелік змін.