Рішення замовника: Вимога відхилена

Номер вимоги: UA-2019-11-12-000783-a.a1
Дата подання: 04 грудня 2019 09:36
Неправомірна вимога щодо надання персональних даних
У відповідності до п1. Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», для підтвердження повноваження уповноваженої особи учасника (посадової особи або представника учасника процедури закупівлі) щодо підпису документів тендерної пропозиції, Учасник повинен надати, в тому числі оригінал або належним чином завірену копію документу, який посвідчує його (їх) особу, чи оригінал або належним чином завірену копію паспорту.
Вважаємо дану вимогу протизаконною, яка суперечить вимогам Закону України про захист персональних даних (вказані документи будуть знаходитись у відкритому доступі), та вимагаємо її видалення.

Відповідь: Тендерним комітетом Державного підприємства «Центр організаційно-технічного і інформаційного забезпечення управління зоною відчуження» (надалі - Замовник) було розглянуто вимогу від 04.12.2019 року № UA-2019-11-12-000783-a.a1 (надалі - Вимога) щодо протизаконних вимог тендерної документації. З приводу тверджень, пояснень і доводів, викладених в Вимозі, повідомляємо наступне.
Визначення поняття персональні дані наводиться в абзаці десятому статті 2 Закону України «Про захист персональних даних», відповідно до якого персональними даними є відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована. Водночас, відповідно до статті 24 Кодексу законів про працю України громадянин при укладенні трудового договору зобов’язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров’я та інші документи.
Разом з цим персональні дані працівника, які містяться в паспорті або документі, що посвідчує особу, в трудовій книжці, документі про освіту (спеціальність, кваліфікацію), документі про стан здоров’я та інших документах, які він подав при прийнятті його на роботу, обробляються володільцем бази персональних даних на підставі статті 24 Кодексу законів про працю України. Тому під час прийняття на роботу роботодавець повинен був отримати від працівників згоду на обробку їхніх персональних даних. А отже зазначена в питанні вимога тендерної документації не є дискримінаційною.

Рішення замовника: Вимога відхилена

Номер вимоги: UA-2019-11-12-000783-a.b2
Дата подання: 04 грудня 2019 09:51
Вимога щодо усунення порушень під час проведення процедури закупівлі
Відповідь: Тендерним комітетом Державного підприємства «Центр організаційно-технічного і інформаційного забезпечення управління зоною відчуження» (надалі - Замовник) було розглянуто вимогу від 04.12.2019 року № UA-2019-11-12-000783-a.b2 (надалі - Вимога) щодо протизаконних вимог тендерної документації. З приводу тверджень, пояснень і доводів, викладених в Вимозі, повідомляємо наступне.

Після вивчення тендерної документації до електронних торгів № UA-2019-11-12-000783-a нами було встановлено невідповідність вимогам чинного законодавства проекту договору про закупівлю, що є додатком № 3 до тендерної документації (надалі – «Договір») та деяким положенням тендерної документації.
Зокрема, умови Договору фактично надають можливість Замовнику без здійснення жодного фінансування (і) вимагати від Підрядника влаштувати ФЄС та (іі) застосувати значні штрафні санкції за прострочення виконання цих робіт.
Такі умови є несправедливими, оскільки порушують один з основних принципів цивільного законодавства – принцип добросовісності. Так статтею 509 ЦК України передбачено, що зобов'язання має гуртуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.
Принцип добросовісності є одним із засобів обмеження принципу свободи договору сторін, способом утримання сторін від зловживання своїми правами при виконанні договору.
Верховний суд України визначає несправедливі умови договору як умови які порушують принцип добросовісності, призводять до істотного дисбалансу між договірними права та обов’язками сторін. Такі умови є підставою для визнання договору недійсним.
Поняття «несправедливі умови» також закріплено і у статті 4.110 Принципів європейського договірного права, яка визначає, що такими умовами є умови, які всупереч вимогам добросовісності та чесної ділової практики, призводять до істотного дисбалансу в правах та обов’язках сторін, які виникають за договором, завдають шкоди стороні, беручи до уваги природу майбутнього виконання договору.
Отже, враховуючи істотний дисбаланс в правах та обов’язках сторін Договору, умови викладені в ньому протирічать законодавству, що є підставою для визнання такого договору в майбутньому недійсним.
Зокрема, дискримінаційними умовами Договору та тендерної документації є:

1. Пункт 4.2. Договору, яким передбачено, що всі виплати за виконані роботи здійснюються лише за умови отримання Замовником фінансування та можливості здійснити платіж.
Тобто цією умовою передбачено, що за відсутності фінансування та можливості здійснити платіж Замовник має право не розраховуватися за виконані Підрядником роботи.
Ця умова суперечить загальному принципу належного виконання стороною своїх зобов’язань, закріпленому у статті 526 ЦК України та статті 193 ГК України.
Крім цього, ця умова також протирічить імперативним нормам законодавства щодо зобов'язання Замовника оплатити виконані роботи та, у випадку консервації, відшкодувати йому пов'язані з нею витрати. Такі норми між іншим відображені у статті 879 ЦК України та пункті 29 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. N 668 (надалі – «Загальні умови»).
Отже така умова договору підлягає виключенню через її невідповідність законодавству.
Відповідь: Зазначений пункт зовсім не означає, що Замовник не повинен з Вами розрахуватись за виконані роботи, а лише передбачає оплату і пов’язує її із наявністю коштів на реєстраційному рахунку Замовника. А в разі їх відсутності, здійснити оплату за виконані роботи протягом 5 днів з дати їх надходження на наш рахунок.
Відповідно, даний пункт Договору, жодним чином не суперечить, діючим вимогам законодавства, в частині дотримання принципу належного виконання сторонами своїх зобов’язань за Договором.
Ст. 48 БКУ Розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов'язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань,
Ст. 22 Головними розпорядниками бюджетних коштів можуть бути виключно: 1) за бюджетними призначеннями, визначеними законом про Державний бюджет України, - установи, уповноважені забезпечувати діяльність Верховної Ради України, Президента України, Кабінету Міністрів України в особі їх керівників; міністерства, Національне антикорупційне бюро України, Конституційний Суд України, Верховний Суд, вищі спеціалізовані суди, Вища рада правосуддя та інші органи, безпосередньо визначені Конституцією України, в особі їх керівників, а також Державна судова адміністрація України, Національна академія наук України, Національна академія аграрних наук України, Національна академія медичних наук України, Національна академія педагогічних наук України, Національна академія правових наук України, Національна академія мистецтв України, інші установи, уповноважені законом або Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у відповідній сфері, в особі їх керівників.
Ст. 48 Бюджетний кодекс України (БКУ)Розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов'язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань.
Згідно ч. 2 ст. 20 ЗУ «Про публічні закупівлі» під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
Згідно ст. 627 ЦК України зазначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору.
Тому враховуючи зазначене, а також те що фінансування ДП ЦОТІЗ відбувається з Державного бюджету і залежить від фінансування з державного бюджету,а також враховуючи положення Згідно ч. 2 ст. 20 ЗУ «Про публічні закупівлі», ст. 627 ЦК України п. 2.4 договору не суперечить чинному законодавству.

2. Пункт 5.2. Договору, яким передбачено, що Підрядник приступає до виконання робіт протягом десяти днів з дня передачі будівельного майданчика.
Беручи до уваги, що Замовник передбачив своє право зменшувати фінансування та зупиняти роботи, зобов’язання Підрядника приступити до виконання робіт без авансу порушує принцип добросовісності. Так, почавши виконувати роботи за власні кошти, Підрядник може опинитися в ситуації коли Замовник повідомить його про відсутність фінансування, у зв’язку з чим Підрядник зазнає значних збитків.
Отже, за таких умов, необхідно передбачити, що Підрядник приступає до виконання робіт після передачі будівельного майданчика та отримання авансу.

Відповідь: пункт 5.2 Договору не суперечить чинному законодавству виходячи з положень ч. 2 ст. 20 ЗУ «Про публічні закупівлі ст. 627 ЦК України вказує на те, що сторони є вільними в укладені договору та відповідно до ч. 2 ст. 20 ЗУ «Про публічні закупівлі» мають право або подавати або ні тендерну пропозицію в залежності від зацікавленості в участі в такому тендері та виконання договірних зобов’язань передбачених таким тендером.Відповідно до положення Постанови Кабінету Міністрів України №117 від 23.04.2014 «Про затвердження попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», відповідно до яких розпорядники та одержувачі бюджетних коштів у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати попередню оплату на строк не більше трьох місяців.



3. Пункт 5.3. Договору, яким передбачено, що Підрядник може лише ставити питання про перегляд строків виконання робіт у випадку порушення Замовником своїх зобов’язань.
Таке формулювання умови Договору порушує принципи чесної ділової практики принцип та вимоги законодавства. Зокрема, законодавством передбачено саме право переносити строки робіт випадку порушення Замовником своїх зобов’язань, а не лише «можливість ставити питання про перегляд строків».
Так, статтею 320 ГК України та пунктом 30 Загальних умов передбачено, що підрядник має право не братися за роботу, а розпочату роботу зупинити у разі порушення замовником своїх зобов'язань за договором.
Отже, вказане право Підрядника зупинити роботи та перенести строки виконання робіт на строк Порушення Замовником своїх зобов’язань (наприклад здійснення фінансування) повинно бути чітко передбачене договором. Адже в іншому випадку Замовник фактично може вимагати від Підрядника виконання робіт за відсутності фінансування або за відсутності здійснення інших необхідних дій з боку Замовника.

Відповідь: п. 5.3 Договору не суперечить чинному законодавству, оскільки в повній мірі відповідають п. 4 ст. 36 ЗУ України «Про публічні закупівлі» та зокрема критеріям договору при яких можливе продовження строків. А також повністю відповідає п.19 Постанови КМУ «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» №668 від 01.08.2005 року


4. Пункт 5.4. Договору, яким передбачено право зупинення, уповільнення та прискорення робіт по Договору з боку Замовника.
Надання такого право Замовнику без зустрічного зобов’язання продовжити строки робіт, збільшити фінансування та безумовно оплатити фактично виконані роботи є дискримінаційним та несправедливим.
Отже, вказаний пункт Договору повинен бути приведений у відповідність, зокрема шляхом встановлення паритетних та справедливих умов для обох сторін Договору.
Відповідь: Пункт 5.4 Договору повністю узгоджується із приписами чинного законодавства і не порушує принципів здійснення публічних закупівель. А також повністю відповідає п. Постанови КМУ «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» №668 від 01.08.2005 року.


5. Пункт 14.3. Договору, яким передбачені надмірні подвійні штрафні санкції для Підрядника. Зокрема, пеня 0,5 % від вартості не виконаних робіт з кожен день затримки, додатковий штраф у розмірах 15 % та 30 % від вартості невиконаних робіт.
По-перше, одночасне стягнення штрафу та пені за одне і теж порушення заборонено законом.
Відповідно до положень статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Згідно зі статтею 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
Оскільки штраф і пеня є одним видом відповідальності, їх одночасне застосування за одне й те саме порушення порушує імперативні положення статті 61 Конституції України, щодо заборони подвійної відповідальності за одне і те саме порушення.
Отже у вказаному пункті не може бути одночасно встановлена пеня та штраф за затримку виконання робіт.
По-друге, штрафи в розмір 15 % та 30 % від вартості невиконаних робіт є недомірними та несправедливими.
Наявність у Замовника можливості стягувати із Підрядника надмірні грошові суми як неустойку спотворює її дійсне правове призначення, оскільки із засобу розумного стимулювання Підрядника виконувати своє зобов'язання неустойка перетворюється на несправедливо непомірний тягар для Підрядника та джерело отримання невиправданих додаткових прибутків для Замовника.
Така явно завищена неустойка не відповідає передбаченим у статтях 509, 627 ЦК України засадам справедливості, добросовісності, розумності, як складовим елементам загального конституційного принципу верховенства права.
Отже, розміри неустойки, передбачені вказаним пунктом підлягають зменшенню.
Відповідь: Пункт Договору не суперечить чинному законодавству бо передбачає відповідальність за прострочення виконання зобов’язання у вигляді пені, та застосування штрафу за прострочення понад 30 та 45 днів тобто застосування відповідальності за три види порушення що визначаються в залежності від їх терміновості.
Частинами 2 і 4 статті 231 ГК передбачено, що у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7 відсотків вказаної вартості.
Розмір штрафних санкцій встановлюється законом, а в разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в передбаченому договором розмірі. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або в певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
Такий вид забезпечення виконання зобов'язання як пеня та її розмір встановлено частиною 3 статті 549 ЦК України, частиною 6 статті 231 ГК України та статтями 1, 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань", а право встановити у договорі розмір та порядок нарахування штрафу надано сторонам частиною 4 статті 231 ГК України. Можливість одночасного стягнення пені та штрафу за порушення окремих видів господарських зобов'язань передбачено частиною 2 статті 231 ГК України. При цьому в інших випадках порушення виконання господарських зобов'язань чинне законодавство не встановлює для учасників господарських відносин обмежень передбачати в договорі можливість одночасного стягнення пені та штрафу, що узгоджується зі свободою договору, встановленою статтею 627 ЦК України, тобто коли сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання за договором, штрафу та пені не суперечить статті 61 Конституції України, оскільки згідно зі статтею 549 ЦК України пеня та штраф є формами неустойки, а відповідно до статті 230 ГК України - видами штрафних санкцій, тобто не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій, що і було визначено Замовником у п.14.3 Проекту Договору на закупівлю.




6. Пункт 14.7. Договору, яким передбачено, що Замовник не відповідає за невиконання або несвоєчасне грошових зобов’язань у разі відсутності фінансування.
Відсутність жодної відповідальності Замовник за невиконання своїх грошових зобов’язань створює непомірний та невиправдний дисбаланс прав сторін Договору. З одного боку, Замовник встановлює подвійні надмірні штрафні санкції за прострочення виконання робіт, а з іншого звільняє себе від будь-якої відповідальності за прострочення фінансування цих робіт.
Отже, в даному пункті повинна бути встановлена загальноприйнята відповідальність (пеня) за невиконання або несвоєчасне грошових зобов’язань Замовником.

Відповідь: п. 14. 7 Договору не суперечить чинному законодавству, оскільки як вже зазначалось вище фінансування ДП ЦОТІЗ відбуваєтьсяз державного бюджету і не залежить від ДП ЦОТІЗ,, що враховуючи положення ст. 22, 48 БКУ, ч. 2 ст. 20 ЗУ «Про публічні закупівлі», ст. 627 ЦК України такий пункт Договору не суперечить чинному законодавству.

7. Пункт 15.6. Договору, яким передбачено, що Підрядник має лише право запропонувати Замовнику винести зміни до графіку виконання робіт при затримці платежів більш ніж на три місяці.
Тобто за логікою даної умови договору Підрядник повинен виконувати будівництво за власні кошти протягом трьох місяців, а Замовник, не здійснюючи жодного фінансування, може обирати на власний розсуд чи виносити зміни до графіку виконання робіт.
Така умова договору є неприпустимою, оскільки за загальним правилом, прийнятою діловою практикою та нормами законодавства строк виконання робіт продовжується на строк затримки фінансування будівництва.
Отже, даний пункт повинен бути змінений таким чином, що у випадку затримки фінансування строки виконання робіт продовжуються на строк, протягом якого було затримано фінансування.
Відповідь: Пункт 15.6 Договору кореспондується із положеннями п.5.3 Договору та вимогами Постанови КМУ «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» №668 від 01.08.2005 року, в частині перегляду строків виконання робіт у зв’язку із невиконанням чи неналежним виконанням Замовником своїх зобов’язань. Таким чином, Ви не позбавлені права продовжити строк виконання робіт на строк, протягом якого було затримано фінансування. Даний пункт договору виходячи з положень ч. 2 ст. 20 ЗУ «Про публічні закупівлі», ст. 627 ЦК України не суперечить чинному законодавству.
8. На порушення вимог законодавства Договір взагалі не містить графік фінансування робіт (будівництва об'єкта).
Відповідно до статті 317 ГК України договір підряду повинен передбачати, між іншим, вартість і порядок фінансування будівництва об'єкта (робіт).
Пунктом 83 Загальних умов фінансування робіт (будівництва об'єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід'ємною частиною договору підряду. План фінансування будівництва складається на підставі титулу будови (об'єкта), проекту організації будівництва з урахуванням календарних графіків виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи.
Відсутність графіку фінансування робіт фактично унеможливлює своєчасне та якісне виконання будівельних робіт, оскільки Підрядник не має змоги спланувати закупівлі обладнання, матеріалів та інші видатки.
Отже, Договір має безумовно містити графік фінансування робіт.
Відповідь: Відсутність графіка фінансування робіт не суперечить чинному законодавству, оскільки зідно положень. Ст. 854 ЦК України та ч. 5 ч. 321 ГК України зазначено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

9. Пункт 2 підпункту 1.2. пункту 1 розділу 3 тендерної документації, яким передбачено надання довідки із зазначенням вартості чистих активів учасника.
Така вимог не відповідає принципам здійснення закупівель та іншим вимогам законодавства.
Інформація стосовно вартості чистих активів учасника, як правило, відноситься до конфіденційної інформації. Така інформація не підлягає публічному розголошенню в складі тендерної пропозиції.
Відповідно до статті 21 Закону України «Про інформацію» інформацією з обмеженим доступом є конфіденційна, таємна та службова інформація. Конфіденційною є інформація доступ до якої обмежено юридичною особою.
Отже встановлення такої вимоги як надання довідки із зазначенням вартості чистих активів учасника обмежую конкуренцію, оскільки у переважній більшості випадків, компанії відносять таку інформацію до конфіденційної.
Варто зазначити, що той самий пункт тендерної документації містить вимогу про надання дозволу на укладання договору відповідним органом юридичної особи у випадку якщо такий дозвіл вимагається згідно із статутними документами такої особи.
Отже такого дозволу достатньо для виконання вимоги статті 44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» щодо надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу, яка приймається загальними зборами учасників.
Таким чином, не має необхідності в наданні довідки із зазначенням вартості чистих активів учасника для підтвердження повноважень такого учасника на підписання договору.

Щодо пункту 9: Згідно частини 1 статті 44 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" статут товариства може встановлювати особливий порядок надання згоди уповноваженими на те органами товариства на вчинення певних правочинів залежно від вартості предмета правочину чи інших критеріїв (значні правочини). Згідно частини 2 статті 44 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу, ПРИЙМАЮТЬСЯ ВИКЛЮЧНО загальними зборами учасників.
Відсутність рішення загальних зборів учасників про надання згоди на укладення договору у складі тендерної пропозиції у випадку, якщо вартість договору, укладеного за результатами закупівлі, перевищує 50 % вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу та ймовірне неузгодження (відмова про надання згоди на укладення договору) призведе до порушення вимог чинного законодавства, і, як наслідок, визнання договору недійсним у зв’язку з порушенням вимог частини другої статті 203 ЦК України.
Таким чином, Замовник з метою дотримання вимог чинного законодавства України до укладення договору за результатами процедури закупівлі зобов’язаний пересвідчитись у правомірності повноважень службової (посадової) особи учасника-товариства, уповноваженої на укладення договору. Оскільки Замовник не має можливості власноруч перевірити чи отримати інформацію про вартість чистих активів товариств, які будуть потенційними учасниками торгів, з вільних джерел, то Замовник змушений вимагати надання такої інформації в складі тендерної пропозиції учасника, на що Замовник має право згідно із частиною третьою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
На думку Замовника, з метою дотримання вимог чинного законодавства, вимога підтвердження учасником у складі тендерної пропозиції правомочності на укладення договору є доречною і недискримінаційною.

10. Пункти 5.1.2.1. та 5.1.2.2. тендерної документації, якими передбачено надання (і) довідки із персональними даними працівників учасника (П.І.Б. тощо), (іі) копії угод з працівниками та їх трудові книжки.
Витребування та публічне розкриття в складі тендерної пропозиції персональних даних працівників учасника грубо порушує Закон України «Про захист персональних даних». Крім того, угоди, укладені учасником з працівниками є конфіденційної інформацією, яка не підлягає розкриттю.
Для цілей тендеру, а саме перевірити наявність певних категорій працівників, достатньо отримати штатний розклад, або інший документ із знеособленою інформацією про працівників.
Отже, вказані пункти підлягають приведенню у відповідність до норм Закону України «Про захист персональних даних» та Закону України «Про інформацію».
Щодо пункту 10: Відповідно до норм пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям. В свою чергу нормами частини 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачений такий кваліфікаційний критерій, як, зокрема, «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід». При цьому Законом України «Про публічні закупівлі» не встановлено вимог яким чином учасники повинні підтверджувати свою відповідність зазначеному критерію. Такі вимоги встановлює Замовник на власний розсуд з дотриманням всіх принципів здійснення публічних закупівель.
За результатами торгів відбуватиметься реконструкція асфальтно-бетонованого майданчику шляхом влаштування фотоелектричної станції (ФЕС). Згідно наявної проектно-кошторисної документації повинно бути виконано багато різноманітних видів робіт. Для виконання необхідних робіт згідно проектної документації в учасників повинна бути в наявності достатня кількість кваліфікованих працівників за відповідними професіями. Встановленням лише вимоги щодо надання штатного розкладу, або іншого документу із знеособленою інформацією про працівників, Замовник отримує інформацію лише про можливу наявність в учасника певних посад або професій. Для впевненості в фактичній наявності працівників, необхідних для виконання робіт професій, замовником і була встановлена вимога стосовно надання «довідки в довільній формі замовник разом з наданням документа, підтверджуючого цивільно-правові або трудові відносини працівника з учасником», оскільки це є найдієвішим способом пересвідчитись в наявності в учасника кваліфікованих працівників за відповідними професіями.
Додатково зазначимо, що пунктом 1.6. розділу 1 Інструкції зі статистики кількості працівників, затвердженої наказом Державного комітету статистики України 28.09.2005 N 286, встановлено перелік документів, які належать до первинної облікової документації для визначення кількісного складу працівників і серед цього перелік відсутній такий документ, як штатний розпис.
Слід зауважити, що визначення поняття персональні дані наводиться в абзаці десятому статті 2 Закону України «Про захист персональних даних», відповідно до якого персональними даними є відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована. Водночас, відповідно до статті 24 Кодексу законів про працю України громадянин при укладенні трудового договору зобов’язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров’я та інші документи.
Разом з цим персональні дані працівника, які містяться в паспорті або документі, що посвідчує особу, в трудовій книжці, документі про освіту (спеціальність, кваліфікацію), документі про стан здоров’я та інших документах, які він подав при прийнятті його на роботу, обробляються володільцем бази персональних даних на підставі статті 24 Кодексу законів про працю України. Тому під час прийняття на роботу роботодавець повинен був отримати від працівників згоду на обробку їхніх персональних даних. А отже зазначені в питанні вимоги тендерної документації не є дискримінаційними.


11. Пункти 5.1.3.2. та 5.1.3.3. тендерної документації, якими передбачено надання копії попереднього договору на виконання робіт з будівництва сонячної електростанції та відповідних актів виконаних робіт.
Витребування та публічне розкриття в складі тендерної пропозиції приватного господарського договору та доповнень до нього, який зазвичай є конфіденційним та містить комерційну таємницю, не відповідає принципам законодавства про закупівлі, оскільки значно обмежую коло учасників тендеру.
Відповідно до ділової практики майже всі господарськи договори містять положення про конфіденційність, а отже за замовченням не можуть бути розголошені необмеженій кількості осіб.
У зв’язку з цим, зазначена кваліфікаційна вимога є дискримінаційною та не відповідає вимогам законодавства про закупівлю.

Щодо пункту 11: Відповідно до норм пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям. В свою чергу нормами частини 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачений такий кваліфікаційний критерій, як, зокрема, «наявність документально підтвердженого досвіду ВИКОНАННЯ аналогічного договору». При цьому Законом України «Про публічні закупівлі» не встановлено вимог яким чином учасники повинні підтверджувати свою відповідність зазначеному критерію. Такі вимоги встановлює Замовник на власний розсуд з дотриманням всіх принципів здійснення публічних закупівель.
Водночас, сам по собі аналогічний договір не може підтвердити ФАКТ ВИКОНАННЯ аналогічних домовленостей сторін. Надання аналогічного договору свідчить лише про факт його УКЛАДЕННЯ. Згідно з главою 48 Цивільного кодексу України процес виконання договору слідує після моменту його укладення. Відповідно, ФАКТ ВИКОНАННЯ договору підтверджується документами, в залежності від предмету договору.
Разом з цим, виходячи з умов тендерної документації, надаючи довідку на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору та додаючи документи на підтвердження інформації викладеної у наданій довідці, учасник може обрати той договір, в якому відсутні положення про конфіденційність або контрагент якого надав учаснику свою згоду на поширення конфіденційної інформації. А отже зазначені в питанні вимоги тендерної документації не є дискримінаційними.