ДЕРЖАВНА АУДИТОРСЬКА СЛУЖБА УКРАЇНИ
ЗАХІДНИЙ ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ
НАКАЗ
03.08.2021 № 488
Луцьк
Про початок
моніторингу закупівель
Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 15 пункту 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02.07.2018 № 184 (із змінами, внесеними наказом Західного офісу Держаудитслужби від 14.12.2018 №291).НАКАЗУЮ:
1. Почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається.
2. Відділу контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу закупівель, зазначеного у пункті 1 цього наказу.

Начальник Анатолій ОМЕЛЬЧУК

Додаток №1
до наказу Західного офісу Держаудитслужби
від 03.08.2021 №488
Перелік процедур закупівель для моніторингу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області.
Оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу, унікальний номер та дата оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу: UA-2021-03-12-003834-c від 12.03.2021. Опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі - Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Електронний підпис

Запит замовнику на пояснення

Дата: 2021-08-04 16:52:26

Запит на пояснення

У межах проведення моніторингу процедури публічної закупівлі товарів «34330000-9 Запасні частини до вантажних транспортних засобів, фургонів та легкових автомобілів (Запасні частини до вантажних транспортних засобів та легкових автомобілів підприємства)» (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-03-12-003834-c) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02 липня 2018 року № 184 (із змінами, внесеними наказом Західного офісу Держаудитслужби від 14.12.2018 № 291), постала потреба в отриманні пояснень (інформації та документів):
1) Яким чином та на підставі яких документів вами здійснено обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість? Також надати посилання на сторінку власного веб-сайту (або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів) на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів»(зі змінами).
Пояснення, інформацію та документи необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.

• Електронний підпис

Звернення за роз'ясненням щодо висновку

Дата: 2021-08-18 14:42:00

Звернення за роз’ясненнями змісту висновку та його зобов’язань

Відповідно до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі «34330000-9 Запасні частини до вантажних транспортних засобів, фургонів та легкових автомобілів (Запасні частини до вантажних транспортних засобів та легкових автомобілів підприємства)» (UA-2021-03-12-003834-c) повідомляємо наступне:
1. Що стосується інкримінованого висновку органу моніторингу про те, що «… ПП «СВ АВТО» у складі свої пропозиції не надано інформацію в довільній формі за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірена печаткою учасника щодо відсутності підстав для відмови в участі в процедурі закупівель, передбачених пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону. Однак, Замовник, на порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону, не відхилив тендерну пропозицію ПП «СВ АВТО», в якої наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 Закону, та допустив її до оцінки. По-перше, відповідно до пункту 7 Додатку 6 тендерної документації «Документи для підтвердження відповідності пропозиції вимогам визначеним в ст.17 Закону» тендерної документації визначено, що для підтвердження відсутності підстав для відмови в участі в процедурі закупівель, а саме: пункту 12 частини 1 статті 17 Закону, учасник у складі своєї пропозиції надає інформацію в довільній формі за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірена печаткою учасника (у разі її використання). Документ подається шляхом завантаження в електронну систему. Зазначеним учасником у складі тендерної пропозиції була подана довідка (Додаток 5) у довільній формі, в якій була викладена інформація щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону. Серед іншого, у зазначеній довідці зазначалось, що службова (посадова) особа учасника, яка підписала пропозицію, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів. У зв’язку із тим, що зазначена інформація зазначається учасниками у довільній формі, підстав для відхилення тендерної пропозиції зазначеного учасника у тендерного комітету замовника не було. Тим більше, відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Тому, на нашу думку, відсутність прямого зазначення пункту 12 частини 1 ст. 17 Закону учасником у наведеній вище довідці, з урахуванням норми ч. 2 ст. 62 Конституції України, не дає можливість зробити висновок про наявність підстави для відмови в участі в процедурі публічної закупівлі, який викладений органом моніторингу у висновку.
2. Що стосується зазначення органом моніторингу про те, що пропозиція зазначеного вище учасника підлягала відхиленню, а Замовником, «…в порушення вимог абзацу 2 пункту 2 статті 31 Закону», не було відхилено таку пропозицію, то такий висновок не має під собою підстав. Так, відповідно до зазначеної органом моніторингу норми, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, серед іншого, тендерна документація Замовника викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією. Пропозиція учасника ПП «СВ АВТО» викладена українською мовою, відповідно до вимог Закону, тому підстав вважати дії тендерного комітету Замовника по невідхиленню пропозиції учасника ПП «СВ АВТО» із-за порушення ним вимог абзацу 2 пункту 2 статті 31 Закону немає.
3. Що стосується зазначення органом моніторингу у висновку інформації про «порушення» Замовником вимог частини 3 статті 17 та пунктів 2 та 14 частини 2 статті 22 Закону. Так, згідно частини 3 ст. 17 Закону, Учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель. Дана норма не містить жодної інформації щодо будь-яких обов’язків Замовника, а лише стосується Учасників. Для підтвердження відсутності підстав для відхилення тендерних пропозицій у учасників та учасників – переможців згідно вимог пункту 12 ч. 1 статті 17 Закону, Замовником у Додатку 6 визначено вимогу про надання інформації в довільній формі за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірена печаткою учасника (у разі її використання). Документ подається шляхом завантаження в електронну систему. Так як окремого реєстру або бази даних з інформацією про осіб, які були притягнуті до відповідальності за вчинення правопорушень , пов’язаних із використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми, Замовником в тендерній документації у Додатку 6 для учасників – переможців передбачена вимога про надання для службових осіб або фізичних осіб учасників Електронної довідки або довідки, або нотаріально завіреної копії документа (-ів), виданого (-их) відповідним органом (МВС), який має такі повноваження, з інформацією про те, що службову (посадову) особу переможця, яка підписала тендерну пропозицію, не було засуджено за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів, та про те, що така особа не має незнятої або непогашеною судимості у встановленому законом порядку. У випадку наявності непогашеної або незнятої судимості така інформація буде зазначена у довідці з МВС, у т.ч. і щодо інформації з відсутності (наявності) підстав для відхилення тендерних пропозицій, передбачених пунктом 12 ч. 1 ст. 17 Закону. Отже, спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою ст. 17 Закону був встановлений Замовником у тендерній документації і підстав вважати в діях Замовника порушення вимог частини 3 статті 17 Закону немає.
Крім того, згідно з пунктом 2 частини 2 ст. 22 Закону, у тендерній документації зазначаються такі відомості, серед іншого, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Замовник чітко зазначив кваліфікаційні критерії у тендерній документації та способи їх підтвердження для учасника – переможця закупівлі. Отже, підстав вважати в діях Замовника порушення вимог пункту 2 частини 2 ст. 22 Закону немає.
Крім того, зазначення органом моніторингу у висновку інформації про інкримінування Замовнику порушення вимог пункту 14 частини 2 статті 22 Закону не містить під собою також підстав. Так, відповідно до зазначеного пункту 14 частини 2 ст. 22 Закону, у тендерній документації зазначаються такі відомості, серед іншого, щодо кінцевого строку подання тендерних пропозицій. В оголошенні закупівлі у пункті 13 зазначено: кінцевий строк подання пропозицій – 12.04.2021 року, 10:00. Отже, висновок про порушення Замовником вимог пункту 14 частини 2 статті 22 Закону є хибним.
4. Крім того, що стосується зобов’язання органом моніторингу Замовника вжиття заходів щодо усунення «виявлених порушень» шляхом припинення зобов’язань за договором.
По-перше, виявлені порушення, на думку Замовника, є надуманими та хибними, з огляду на вищевикладені факти та обставини.
По-друге, згідно з ч. 1 ст. 8 Закону, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов’язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов’язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб’єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов’язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб’єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.
Згідно зі ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Так, відповідно до пункту 25 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 р. № 631, у разі виявлення порушень законодавства у сфері закупівель посадові особи органу державного фінансового контролю, не чекаючи закінчення перевірки, мають право рекомендувати керівникові замовника вжити невідкладних заходів для усунення та недопущення їх у подальшому. Поруч з цим, в жодному нормативно-правовому акті не вказано, що орган фінансового контролю має право вимагати розірвання правочину.
Відповідно до положень ст. 526 ЦК України та ст. 193 ГК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог закону, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Статтями 626, 629 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є обов'язковим для виконання сторонами.
Згідно ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
Відповідно до ч.1 та ч.5 ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Загальні засади недійсності договорів та правові визначені статтею 215 Цивільного кодексу України, якою закріплено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
При цьому статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" він визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад.
Згідно зі статтею 41 цього Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Правовими наслідками укладення правочину є виникнення у сторін такого договору взаємних прав та обов'язків з їх подальшою реалізацією.
Більше того, підстав для визнання даного договору нікчемним, які визначені статтею 43 Закону, немає.
Так, відповідно до статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю є нікчемним у разі:
1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону (закупівля була публічною);
2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону (умови договору не повинні відрізнятись від умов документації);
3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону (ніхто не оскаржував);
4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п’ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону (під час укладення договору строки не порушені).
За змістом статей 15 і 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Відповідно до частини другої статті 16 цього Кодексу способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права, визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення, примусове виконання обов`язку в натурі, зміна правовідношення, припинення правовідношення, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Майже аналогічний за змістом перелік способів захисту передбачений у частині другій статті 20 Господарського кодексу України.
Касаційний господарський суд (Постанова КГС ВС від 21.05.2020 № 920/551/19) наголошує, що правочином є правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія суб`єкта цивільних правовідносин, що спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. Правомірність є конститутивною ознакою правочину як юридичного факту. Цивільні правочини, які порушують публічний порядок, є нікчемними.
Якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом законом не передбачається, оскільки нікчемним правочин є в силу закону. Отже, такий спосіб захисту, як визнання недійсним нікчемного правочину, не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.
Зазначена правова позиція неодноразово висловлювалась Верховним Судом, зокрема, у постановах від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17, від 21.11.2019 у справі № 914/2376/18, від 19.02.2020 у справі № 911/269/19, від 18.03.2020 у справі № 910/11655/18, від 02.04.2020 у справі № 922/59/18 тощо та колегія суддів не вбачає правових підстав для відступу від неї.
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц.
В такий спосіб, з огляду на предмет та підставу позову, а також встановлені судами обставини справи, колегія суддів погоджується з висновками господарських судів попередніх інстанцій щодо відмови у позові з наведених вище міркувань.
Касаційний господарський суд також наголошує, що вирішуючи господарський спір, суд з’ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити.
Зазначена правова позиція сформована у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 14.06.2019 по справі № 910/6642/18.
З урахуванням вищевикладеного, погодитись із висновком органу моніторингу Замовник не може та, відповідно до частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», звертаєтья до органу фінансового контролю за роз’ясненнями змісту висновку та його зобов’язань, з урахуванням наведеної аргументації та позиції, викладеної Замовником у даному зверненні.

Крім того, відповідно до норм пункту 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року № 23, Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.
У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - управління).
Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.
На території Львівської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.
На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників. У зв’язку із відсутністю доданого до висновку доручення Голови Держаудитслужби або його заступників, після розгляду даного звернення просимо долучити до потенційної відповіді зазначене доручення на підтвердження наявності повноважень для проведення моніторингу даної закупівлі Західним офісом Держаудитслужби.

• Електронний підпис

Порушення виявлено

1. Тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону
2. Не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону

Електронний підпис