СУТЬ ВИЯВЛЕНИХ ПОРУШЕНЬ В РІШЕННІ І ДІЯХ ЗАМОВНИКА ЩОДО ЗАКУПІВЛІ 03 квітня 2024 року Покровською сільською радою (далі – Замовник) було оголошено закупівлю за предметом: Нове будівництво водопровідної мережі с. Олексіївка Нікопольського району Дніпропетровської області для підвищення водозабезпеченості вул. Садова (код ДК 021:2015: 45231000-5 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач), ідентифікатор: UA-2024-04-03-011810-a Для участі у закупівлі подано пропозиції наступними Учасниками: ТОВ "АЛАТИРЬ-ГРАНД" ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ДОРЕКС-БЕЗПЕКА РУХУ" За результатами кваліфікації Замовником було визнано переможцем процедури закупівлі ТОВ "АЛАТИРЬ-ГРАНД" згідно протоколу №52 від 19.04.2024 року, опублікованого в електронній системі закупівель 19.04.2024 року. Вважаємо, що Замовник незаконно визнав переможцем даного Учасника, так як його пропозиція не відповідає вимогам Тендерної документації та Замовником порушено процедуру закупівлі. Опис суті порушень ПО-ПЕРШЕ. ПЕРЕМОЖЕЦЬ НЕ УСУНУВ НЕВІДПОВІДНОСТІ, ЩО БУЛИ ВИСТАВЛЕННІ ЗАМОВНИКОМ. А саме: У своїй вимозі Замовник вказав: 1. На підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію – наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), передбаченому Додатком 1 до ТД та статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», Учасникам згідно п. 3 необхідно надати інформацію та документи про повністю виконаний договір, дія якого закінчилась. Учасник надав Довідку з інформацією про аналогічний договір, вих. №100424-04 від 10.04.2024 р. з зазначенням що строк дії договору №362 від 03.07.2023, укладеного між ТОВ «Алатирь-Гранд» та Виконавчим комітетом Першотравневської сільської ради Нікопольського району Дніпропетровської області, з 03.07.2023р. до 31.12.2023р. Але в додатковій угоді № 1 від 29.12.2023р. дію договору продовжено до 31.12.2024 року. Вимога: Згідно вимог п. 3 розділу 1. «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності Учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону «Про публічні закупівлі» Додатку 1 ТД на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію – наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) надати інформацію та документи про повністю виконаний договір, дія якого закінчилась. На виконання даної вимоги Переможець надав відповідний лист-відгук, проте НЕ ВИКОНАВ ВИМОГИ ДО ТАКОГО ВІДГУКУ, а саме: НЕ ВКАЗАВ ДАТУ ДОГОВОРУ. Вимоги до відгуку встановлені в Додатку 1 до ТД. 3.1.4. оригінал(-и) позитивного(-их) листа-відгуку (листів-відгуків) від замовника(-ів) по зазначеному(-их) учасником у таблиці договору(-ах), який (і) обов’язково має/-ють містити наступну інформацію: дату його видачi, вихiдний номер, номер, ДАТУ та предмет укладеного договору, ціну договору, суму виконання договору, iнформацiю про якiсть виконаних робiт, дотримання термінів виконання, щодо відсутності з боку замовника претензій. (Листи-відгуки мають бути від усіх вказаних учасником у таблиці замовників). Інформація та документи повинні надаватися про повністю виконаний договір, дія якого закінчилась. Переможець не надав відгук із зазначеною датою Договору. Таким чином, Учасник не виконав вимоги, що були встановлені у вимозі про усунення невідповідностей та в ТД. А отже, Замовник мав би відхилити таку тендерну пропозицію . ВРАХОВУЮЧИ, ЩО ПЕРЕМОЖЕЦЬ НЕ УСУНУВ НЕВІДПОВІДНОСТІ ВІДПОВІДНО ДО ВИМОГИ, ТАКА ПРОПОЗИЦІЯ ПІДЛЯГАЄ ВІДХИЛЕННЮ. ПО-ДРУГЕ. УЧАСНИК НЕ ВІДПОВІДАЄ ІНШИМ ВИМОГАМ ТД. ДАНІ ВИМОГИ НЕ БУЛИ ВИСТАВЛЕННІ ЗАМОВНИКОМ НА УСУНЕННЯ. А саме: Відповідно до умов тендерної документації, учасник повинен надати підтвердження матеріально-технічної бази. Переможець надав довідку про наявність матеріально-технічної бази. В пунктах 10-13 даної довідки вказана наступна техніка: апарат для зварювання труб та установка для протока «КАТЮША». На підтвердження наявності по кожній із даних позицій Переможець надає інвентаризаційний опис. Переможець надав дані інвентаризаційні описи на російській мові. Проте, відповідно до вимог ТД: Мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції Мова тендерної пропозиції – українська. Під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад іншою мовою. Визначальним є текст, викладений українською мовою. Стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення у вигляді скорочень та термінологія, пов’язана з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами, викладаються мовою їх загальноприйнятого застосування. Уся інформація розміщується в електронній системі закупівель українською мовою, крім тих випадків, коли використання букв та символів української мови призводить до їх спотворення (зокрема, але не виключно, адреси мережі Інтернет, адреси електронної пошти, торговельної марки (знака для товарів та послуг), загальноприйняті міжнародні терміни). Тендерна пропозиція та всі документи, які передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї, складаються українською мовою. Документи або копії документів (які передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї), які надаються Учасником у складі тендерної пропозиції, викладені іншими мовами, повинні надаватися разом із їх автентичним перекладом українською мовою. ЗАМОВНИК НЕ ВИСУВАВ ВИМОГУ ЩОДО УСУНЕННЯ ДАНОГО ПОРУШЕННЯ УЧАСНИКОМ. Законодавче обґрунтування. Згідно Особливостей № 1178, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, ПОВІДОМЛЕННЯ З ВИМОГОЮ ПРО УСУНЕННЯ ТАКИХ НЕВІДПОВІДНОСТЕЙ В ЕЛЕКТРОННІЙ СИСТЕМІ ЗАКУПІВЕЛЬ. Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі БІЛЬШЕ НІЖ ОДИН РАЗ ПОВІДОМЛЕННЯ з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов’язаних з виконанням рішення органу оскарження. ТАКИМ ЧИНОМ, НЕНАДАННЯ ЗАМОВНИКОМ МОЖЛИВОСТІ УЧАСНИКУ ВИПРАВИТИ ВСІ НАЯВНІ НЕВІДПОВІДНОСТІ ТЕНДЕРНОЇ ПРОПОЗИЦІЇ Є ПОРУШЕННЯМ ПРОЦЕДУРИ ЗАКУПІВЛІ, У ТАКОМУ РАЗІ ЗАМОВНИК ПОВИНЕН ВІДМІНИТИ ЗАКУПІВЛЮ ВНАСЛІДОК НЕМОЖЛИВОСТІ УСУНЕННЯ ПОРУШЕНЬ, ЩО ВИНИКЛИ ЧЕРЕЗ ВИЯВЛЕНІ ПОРУШЕННЯ ВИМОГ ЗАКОНОДАВСТВА У СФЕРІ ПУБЛІЧНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ. Вважаємо рішення про визнання переможцем - є упередженим, таким що суперечить нормам і принципам публічних закупівель, містить порушення законодавства, тому вимагаємо скасувати таке рішення про визначення переможцем пропозиції Переможця. Частина 1 статті 8 Конституції України вказує, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Верховенство права – це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність. Частина 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» вказує, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Відповідно до ст. 20 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Пункт 32 ч. 1 ст. Закону України «Про публічні закупівлі» вказує, що тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації; Пункт 9 ч. 4 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» вказує, що після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною. Пункт 11 ч. 4 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» вказує, що у разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею. Відповідно до ст. 32 ЗУ «Про публічні закупівлі», Замовник відміняє тендер у разі: неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. Враховуючи неможливість виправлення помилки, а саме внесення змін в протокол щодо відхилення пропозиції Учасника, єдиною законною дією Замовника є відміна тендеру. Зважаючи на це, та керуючись положенням пункту 1 частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», наявні підстави для початку моніторингу процедури закупівлі, з метою перевірки дотримання Замовником положень чинного законодавства. Відповідно до п. 31 ч.1 ст.1 ЗУ «Про публічні закупівлі»: тендерний комітет - службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом; Відповідно до ст. 11 ЗУ «Про публічні закупівлі»: 1. Для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об’єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об’єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника. 2. Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника. Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту. Не можуть входити до складу тендерного комітету та/або визначатися уповноваженими особами посадові особи та представники учасників, члени їхніх сімей, а також народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим та депутати міської, районної у місті, районної, обласної ради. До складу тендерного комітету входять не менше п’яти осіб. У разі якщо кількість службових (посадових) осіб у штатній чисельності працівників замовника є меншою, ніж п’ять осіб, до складу тендерного комітету мають входити всі службові (посадові) особи замовника. Керівництво роботою тендерного комітету здійснює його голова. Голова тендерного комітету призначається замовником, організовує роботу комітету та несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій. У разі визначення замовником уповноваженої особи (осіб) організація роботи здійснюється нею (ними) самостійно згідно з умовами трудового договору (контракту) або положення. Голова, секретар та інші члени тендерного комітету, уповноважені особи можуть пройти навчання з питань організації та здійснення закупівель. 3. Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об’єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом. 4. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови. 5. Примірне положення про тендерний комітет та уповноважену особу (осіб) затверджується Уповноваженим органом. Примірне положення про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб) затверджено Наказом Міністерства оборони від 19 листопада 2016 № 426, та відповідно до п. 2.4, 3.1.7 якого: 2.4. Уповноважена особа в своїй діяльності керується наступними принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. 3.1.7. Здійснювати свої дії відповідно до законодавства. Відповідно до статті 164-14 КУпАП: Порушення законодавства про закупівлі Порушення порядку визначення предмета закупівлі; несвоєчасне надання або ненадання замовником роз’яснень щодо змісту тендерної документації; тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону; розмір забезпечення тендерної пропозиції, встановлений у тендерній документації, перевищує межі, визначені законом; неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі, що здійснюються відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)»; ненадання інформації, документів у випадках, передбачених законом; порушення строків розгляду тендерної пропозиції - тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації – У зв’язку із цим, у діях Тендерного комітету Замовника вбачаються порушення законодавства у сфері публічних закупівель, що в той же час містить склад адміністративного правопорушення. При цьому звертаємо увагу органу фінансового контролю, що у рішенні ЄСПЛ у Справі «Рисовський проти України» (заява № 29979/04), прийняте 20.10.2011 року (набуло статусу остаточного 20.01.2012 року) чітко окреслені основні положення принципу: 1. Державні органи повинні діяти вчасно та в належний і ЯКОМОГА ПОСЛІДОВНІШИЙ СПОСІБ, у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, 2. На державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і СПРИЯТИМУТЬ ЮРИДИЧНІЙ ВИЗНАЧЕНОСТІ у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси 3. Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам. 6. У контексті скасування помилково наданого права на майно принцип «належного урядування» може не лише покладати на державні органи обов'язок діяти невідкладно, виправляючи свою помилку, а й потребувати виплати відповідної компенсації чи іншого виду належного відшкодування колишньому добросовісному власникові. Так, органом, який на даному етапі правомочний здійснювати контроль, забезпечити реалізацію принципу правової визначеності на даному етапі є Державна аудиторська служба України. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Згідно з пп. 3 п. 3 вказаного Положення основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред’являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов’язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Відповідно до ст. 5 ЗУ «Про публічні закупівлі»: 1. Закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Згідно положень ч.16 ст.8 ЗУ «Про публічні закупівлі»: 16. У разі наявності підстав, визначених частиною другою цієї статті, що містять ознаки порушень та які не були предметом розгляду органом оскарження та/або оскарження у судовому порядку рішення органу оскарження, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі щодо інших ознак порушень приймається після оприлюднення рішення органу оскарження в електронній системі закупівель у порядку, встановленому статтею 18 цього Закону, або після набрання рішенням суду законної сили. Відтак, рішення органу державного фінансового контролю про початок моніторингу, враховуючи усі описані вище порушення, може бути прийняте після оприлюднення рішення органом оскарження, враховуючи, що порушення, описані у даному зверненні, не є та не будуть предметом розгляду органу оскарження. Звертаємо увагу, що метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, а тому необхідним в цій ситуації є зобов’язання Замовника органом, що уповноважений здійснювати контроль, вчинити дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: провести моніторинг закупівлі, встановити наявність порушень та зобов’язати Замовника відмінити тендер (у випадку завантаження Договору за результатами закупівлі зобов’язати розірвати такий Договір) та притягнути членів Тендерного комітету Міністерство оборони України персонально до адміністративної відповідальності.