Шановний Замовнику. Відповідно до п.8 Додатку 2 Тендерної документації вимагається надання довідки в довільній формі, за підписом Уповноваженої особи учасника та завірена печаткою, про відсутність кримінальних проваджень до уповноважених осіб, керівника та засновників підприємства, та самого підприємства. . Вважаємо цю вимогу дискримінаційною та такою, що встановлює учасникам, нічим не передбачені обмеження для участі у процедурі закупівлі. Якщо Замовник мав на меті усунути від закупівлі учасників, чиї посадові особи скоїли кримінальні правопорушення, то Оскаржувана вимога не відповідає такій меті. Згідно ст. 62 Конституції України «особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду». Аналогічне положення міститься також у ч.1 ст. 17 КПК України. Лише статус «засудженого» є таким, що свідчить про вчинення особою кримінального правопорушення, оскільки згідно ч.2 ст. 43 КПК України «засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили». Саме по собі відкрите кримінальне провадження жодним чином не свідчить про те, що уповноважені чи посадові особи були чи будуть засуджені. і не доводять вини особи у вчиненні кримінальних правопорушень, а тому не можуть бути підставою для недопуску учасника до участі у закупівлі. Навіть статус підозрюваного чи обвинуваченого не може бути підставою для будь-яких обмежень (у т.ч. у сфері публічних закупівель) в силу прямої вказівки Кримінального процесуального кодексу України, що міститься у ч.5 ст. 17 КПК України: «поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою». Що ж стосується статусу «засудженого», то з цього приводу обмеження встановлені у самому Законі України «Про публічні закупівлі», а саме у п.5 та п.6 ч.1 ст. 17 Закону: «замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: 5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку». З урахуванням викладеного вважаємо, що ця вимога Документації є дискримінаційною щодо учасників , посадові особи яких не є засудженими, проте мають інші статуси у кримінальному провадженні, зокрема проти яких воно відкрито. Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Дії Замовника в частині встановлення у Документації вимоги "гарантії про відсутність кримінальних проваджень до уповноважених осіб, керівника та засновників підприємства, та самого підприємства" порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні підприємства, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону, а також положення ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України. Врешті-решт нагадаємо, що у рішеннях № 12.02.2021 №2588 та № 22055-р/пк-пз від 27.11.2020 Орган оскарження вже розглядав схожі вимоги, в результаті чого прийшов до висновку, що «за таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати довідку складену в довільній формі про те, що інформація, яка надана учасником в тендерній пропозиції є достовірною та відповідає дійсності, а також гарантування учасником, що відсутні будь-які зауваження від інших замовників торгів, органів державної влади, правоохоронних органів щодо надання учасником недостовірної інформації під час участі у торгах, та відсутні будь-які кримінальні провадження, господарські спори, вироки суду стосовно учасника торгів, що є дискримінацією по відношенню до інших суб'єктів господарювання Навіть якщо посадова чи уповноважена особа, або Учасник є стороною кримінального провадження у статусі обвинуваченого , що розглядається судом, але немає жодного вироку у даній справі, то в силу положень ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України не може бути і будь-яких підстав для обмежень в участі у публічних закупівлях. Просимо вас прибрати дискримінаційну вимогу, зокрема щодо надання довідки про відсутність відкритих кримінальних проваджень згідно з п.8. Додатку 2 до ТД. В іншому випадку будему вимушені звернутися до органу оскарження зі скаргою на дискримінаційну вимогу, що неминуче призведе до збільшення строків проведення закупівлі та враховуючи існуючу практику АМКУ все одно буде завершана вимогою внесення змін у документацію у цій частині.