05.05.2023 Управління поліції охорони в Одеській області (далі — Замовник) на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі по тексту – Закон) та «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі по тексту – Особливості), оголосив процедуру закупівлі (відкриті торги з урахуванням Особливостей) за ДК 021:2015- 32330000-5 - Апаратура для запису та відтворення аудіо- та відеоматеріалу, (Персональний нагрудний відеореєстратор) (далі – відкриті торги за Особливостями). Розкриття тендерних пропозицій учасників відбулось 13.05.2023 року. Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій участь у закупівлі взяли учасники: — 1. ФОП КИРИЧЕНКО АНТОН ВОЛОДИМИРОВИЧ ID: e011413dcafa47dba9fe73a1cdf77866 — 2. ТОВ "ФОРСАЖ-ПІВДЕНЬ" ID: fad780f9e4ce450f8cd0ac170ce649b2 Відповідно до протоколу № 114 щодо прийняття рішення уповноваженою особою Управління поліції охорони в Одеській області від 17.05.2023, Замовником вирішено відхилити тендерну пропозицію учасника ФОП Кириченко Антон Володимирович щодо закупівлі за кодом (32330000-5) Апаратура для запису та відтворення аудіо- та відеоматеріалу (Персональний нагрудний відеореєстратор) (Ідентифікатор закупівлі: UA2023-05-05-005162-a). Я ФОП Кириченко Антон Володимирович (далі – Скаржник) вважаю, що зазначене рішення, дії чи бездіяльність Замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, призвели до порушення норм законодавства України у сфері публічних закупівель, зокрема Закону та Особливостей, у зв’язку з чим, керуючись статтею 18 Закону та у строк, визначений абзацом 3 пункту 56 Особливостей (протягом п’яти днів з дати, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю), звернувся до Антимонопольного комітету України (далі – Колегія) з відповідною скаргою (17.05.2023 № 1/А-1) 29.05.2023 Комісією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення №7533-р/пк-пз, згідно з яким, за результатами розгляду скарги фізичної особи-підприємця Кириченка Антона Володимировича від 18 травня 2023 № UA-2023-05-05-005162-a.c1, Комісія постановила відмовити фізичній особі-підприємцю Кириченку Антону Володимировичу у задоволенні скарги від 18 травня 2023 № UA-2023-05-05-005162-a.c1. У своєму Рішенні Комісія зазначила, що Скаржник не усунув невідповідності в частині накладання кваліфікованого електронного підпису. Пропозиція Скаржника була правомірно відхилена. Крім того, у своєму Рішенні Комісія посилається на лист Міністерства цифрової трансформації України від 16.02.2021 № 1/06-3-1587 та на підставі чого приймає необґрунтоване та незаконне рішення, що суперечить вимогам законодавства. В зазначеному листі від 16.02.2021 № 1/06-3-1587, Міністерство цифрової трансформації України надається роз’яснення законодавства щодо КЕП та УЕП. Однак слід звернути увагу, що Міністерство цифрової трансформації України відповідно до положення Про Міністерство цифрової трансформації України затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 вересня 2019 р. № 856, не має повноваження надавати роз’яснення законодавства. Відповідно до пункту 4 підпункту 32 Положення про Міністерство юстиції України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 2 липня 2014 р. № 228 зазначено, Мін’юст відповідно до покладених на нього завдань надає роз’яснення з питань, пов’язаних з діяльністю Мін’юсту, його територіальних органів, підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління Міністерства, а також стосовно актів, які ним видаються. Крім того, тлумачення або роз’яснення проводиться тим органом, який створив цю норму права. Воно є найбільш компетентним і авторитетним, оскільки орган, який створив правову норму, може найбільш точно розкрити її зміст. Він робить це в межах своєї компетенції. Отже, суб’єктом тлумачення або роз’яснення Закону України «Про електронні довірчі послуги» може бути Верховної Рада України., а не Міністерства цифрової трансформації України. На сьогоднішній день, згідно з частиною третьою статті 21 Закону України "Про комітети Верховної Ради України" комітети з питань, віднесених до предметів їх відання, мають право надавати роз’яснення щодо застосування положень законів України. У випадку легального тлумачення або роз’яснення правових норм воно дається спеціально на те уповноваженим органом. На Конституційний Суд України відповідно до Конституції України покладено обов’язок вирішення питання про відповідність законів та інших нормативно-правових актів, зокрема актів Верховної Ради України, Президента України, Кабінету Міністрів України, Конституції України, а також офіційне тлумачення Конституції та законів України (ст. 147,150). Отже, підсумовуючи вищевикладене, вважаю що Міністерство цифрової трансформації України не має повноваження надавати роз’яснення законодавства, відповідно лист від 16.02.2021 № 1/06-3-1587 вважається незаконним та не має статусу офіційного тлумачення або роз’яснення законодавства. 1. Що таке КЕП? Закон України «Про електронні довірчі послуги» регулює використання кваліфікованих е-підписів (далі — КЕП) та удосконалених е-підписів (УЕП). Так, Закон визначає, що: КЕП — це УЕП, який створюється з використанням засобу КЕП і базується на кваліфікованому сертифікаті; Отже, відповідно до пункту 23 частини першої статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» є чітке визначення що таке «кваліфікований електронний підпис» – удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Відповідно до абзацу п’ять частини другої статті 18 Закону України «Про електронні довірчі послуги» зазначено, що кваліфікований електронний підпис чи печатка вважається таким, що пройшов перевірку та отримав підтвердження, якщо під час перевірки за допомогою кваліфікованого сертифіката електронного підпису чи печатки отримано підтвердження того, що особистий ключ, який належить підписувачу чи створювачу електронної печатки, зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки; Отже, КЕП є різновидом УЕП, що забезпечує найвищий рівень захисту і відповідно довіри до е-ідентифікації. Відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги», єдиним критерієм що відрізняє один різновид е-підпису від іншого, це: - вид носія, на якому зберігається особистий ключ е-підпису КЕП та УЕП; - вид сертифіката. Тобто, особистий ключ КЕП може зберігатися лише у файловому носії, що забезпечує захист від доступу до особистого ключа сторонніх осіб та унеможливлює його копіювання за допомогою спеціального програмного забезпечення (засіб КЕП). Однак, відповідно до Постанови КМУ від 24 травня 2022 р. № 617 Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 17 березня 2022 р. № 300 (Далі – Постанова КМУ № 617), зазначено, що на період воєнного стану на території України та протягом шести місяців з дня його припинення чи скасування дозволяється використання електронних підписів чи печаток, що базуються на сертифікатах відкритого ключа, виданих кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг без відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки. Отже, оскільки Постановою КМУ № 617 дозволяється використання е-підписів без відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки то єдиним критерієм визначення КЕП є його відповідний сертифікат. А відповідно до наданих документів зазначено вид сертифікату: кваліфікований, а призначення ключа: Кваліфікований електронний підпис. 2. Які підстави вважати, що е-підпис ФОП Кириченко А. В. відповідає КЕП. Відповідно до наданих документів зазначено вид сертифікату: кваліфікований, а призначення ключа: Кваліфікований електронний підпис. Якщо перевірити документ «Довідка щодо повноваження підпису.pdf.p7s» на сайті що зазначив Замовник за посиланням https://czo.gov.ua/verify можно завантажити Протокол створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису (копія протоколу додається), де відображається прізвище та ініціали керівника або уповноваженої особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції (власника ключа), а саме: ФОП Кириченко Антон Володимирович. Крім того зазначено, що Цілісність даних підтверджено, Сертифікат: Кваліфікований Також надаю підтвердження, Довідку про надання послуг КЕП де заначено, що це кваліфікований електронний підпис виданий ФОП Кириченко А. В. та відповідає вимогам ЗУ «Про електронні довірчі послуги». З урахуванням норм Постанови КМУ № 617, можна вважати, що підписаний кваліфікований електронний підпис (КЕП) виданий ФОП Кириченко А. В. відповідає вимогам ЗУ «Про електронні довірчі послуги». 3. Які підстави вважати, що е-підпис виданий АЦСК АТ КБ «ПРИВАТБАНК» відповідає вимогам ЗУ «Про електронні довірчі послуги» та вважається КЕП. По-перше: Відповідно до Порядку ведення реєстру чинних, блокованих та скасованих сертифікатів відкритих ключів затвердженого Наказом Міністерства цифрової трансформації України від 28 липня 2020 року № 112 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 18.08.2020 за № 798/35081 створено Електронний реєстр чинних, блокованих та скасованих сертифікатів відкритих ключів (Далі – Реєстр). Зазначений електронний Реєстр відкритий та можна перейти за посиланням https://czo.gov.ua/ca-registry Отже, відповідно до Реєстру зазначено, що АТ КБ «ПРИВАТБАНК є Кваліфікований надавач електронних довірчих послуг АЦСК АТ КБ "ПРИВАТБАНК". Тобто, АЦСК АТ КБ "ПРИВАТБАНК" є кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг, та виданий е-ключ КЕП відповідає вимогам ЗУ «Про електронні довірчі послуги». По-друге: Відповідно до Довідки про надання послуг КЕП КНЕДП АКРЕДИТОВАНИЙ ЦЕНТР СЕРТИФІКАЦІЇ КЛЮЧІВ АКЦІОНЕРНОГО АТ КБ «ПРИВАТБАНК», зазначено, що кріптоалгоритм відповідає алгоритму підпису: ДСТУ-4145 «Інформаційні технології. Криптографічний захист інформації. Цифровий підпис, що ґрунтується на еліптичних кривих. Формування та перевірка». Також слід зазначити, що: ДСТУ-4145, це національний стандарт України, що описує механізм формування та перевірки електронного цифрового підпису, що базується на властивостях груп точок еліптичних кривих над полями та правилах застосування цих механізмів до повідомлень, що пересилаються каналами зв’язку та/або обробляються у комп’ютеризованих системах загального призначення. Застосування цього стандарту гарантує цілісність підписаного повідомлення, автентичність його автора та неспростовність авторства. Тобто, АЦСК АТ КБ "ПРИВАТБАНК" кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг, та виданий е-ключ КЕП відповідає ДСТУ-4145 та відповідно ЗУ «Про електронні довірчі послуги». Які були вимоги Замовника в тендерної документації? Слід звернути увагу на зазначені вимоги Замовника відповідно до пункту 1 розділу 3 Тендерної документації (на сторінки 6-7 тендерної документації): Відповідно до ч.3 ст.12 Закону створення та подання учасником тендерної пропозиції та її оцінки повинно бути здійснено з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги» шляхом накладання на неї кваліфікованого електронного підпису (КЕП) учасника або керівника учасника процедури закупівлі, повноваження Замовник перевіряє КЕП Учасника на сайті центрального засвідчувального органу за посиланням https://czo.gov.ua/verify. Під час перевірки КЕП повинні відображатися прізвище та ініціали керівника або уповноваженої особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції (власника ключа), повноваження якої підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно з п.1 розділу 3 цієї тендерної документації. ВАЖЛИВО! Слід звернути увагу, що Замовник не встановив інші додаткові вимоги, що під час перевірки тип носія особистого ключа повинен бути захищений або незахищений, а лише зазначив вимогу, що під час перевірки КЕП повинні відображатися прізвище та ініціали керівника або уповноваженої особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції (власника ключа). Отже, якщо перевірити документ «Довідка щодо повноваження підпису.pdf.p7s» на сайті що зазначив Замовник за посиланням https://czo.gov.ua/verify можно завантажити Протокол створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису (копія протоколу додається), де відображається прізвище та ініціали керівника або уповноваженої особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції (власника ключа), а саме: ФОП Кириченко Антон Володимирович. Крім того зазначено, що Цілісність даних підтверджено, Сертифікат: Кваліфікований Також надаю підтвердження, Довідку про надання послуг КЕП де заначено, що це кваліфікований електронний підпис виданий ФОП Кириченко А. В. та відповідає вимогам ЗУ «Про електронні довірчі послуги». Отже, підсумовуючи хочу додати, відповідно до визначення з Закону - кваліфікований електронний підпис це і є удосконалений електронний підпис, і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Також слід зазначити, що підписаний документ за допомогою кваліфікованого електронного підпису пройшов перевірку і отримано підтвердження, того, що особистий ключ, належить підписувачу (ФОП Кириченко А. В.), та під час перевірки підтверджено цілісність електронних даних в електронній формі, з якими пов’язаний цей кваліфікований електронний підпис, На підставі викладеного можно вважати, що вимоги Замовника зазначені в пунку 1 розділу 3 Тендерної документації (на сторінки 6-7 тендерної документації) виконані в повному обсязі. Оскільки Учасником ФОП Кириченко А. В. надано підтвердження зазначених вимог Замовника, можно цілком вважати що вимоги замовника виконані, а рішення Замовника щодо скасування є незаконною та неправомірною, та такою що підлягає скасуванню. З урахуванням викладеного, вважаю Рышення замовника та Рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 29.05.2023 №7533-р/пк-пз, є необґрунтованою, незаконною. Судова практика, щодо аналогічного предмету спору! Справи № 640/29229/21 та 640/21828/21 де судом першої та апеляційної інстанції визнано протиправним та скасувані рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель з аналогічного предмету спору, а саме щодо підписання документів УЕП замість КЕП. Підсумовуючи хочу додати, відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Повторно хочу зазначити, відповідно до підпункту 2 пункту 1 Зміни, що вносяться до постанови Кабінету Міністрів України від 17 березня 2022 р. № 300, Постанови КМУ від 24 травня 2022 р. № 617 Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 17 березня 2022 р. № 300 (Далі – Постанова КМУ № 617), зазначено, що на період воєнного стану на території України та протягом шести місяців з дня його припинення чи скасування дозволяється використання електронних підписів чи печаток, що базуються на сертифікатах відкритого ключа, виданих кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг без відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки. Тому не зрозуміло неправомірні дії Замовника та Комісія, чому вона керується листом Міністерства цифрової трансформації України від 16.02.2021 № 1/06-3-1587, який носить інформаційний характер та не є нормативно-правовим актом. Однак разом з тим, Замовник та Комісія ігнорує діючий нормативно-правовий акт, а саме: Постановe КМУ № 617. Зазначений неправомірний факт підтверджує необґрунтованість дій Відповідача. Своїми неправомірними діями, Замовника та Комісія фактично спотворюють та дозволяють здійснити закупівлю з порушенням вимог законодавства та фактично надається перевага другому учаснику, якій надав пропозицію вище ніж Позивач. Свою чергу мною направлено позовну заяву до суду щодо визнання протиправним та скасувати рішення від 29.05.2023 №7533-р/пк-пз Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.