Рішення замовника: Вимога відхилена

Дискримінаційними вважаються вимоги, яким можуть відповідати лише один або декілька учасників. Так, принцип недискримінації учасників закріплений у ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон). У частині 3 ст. 5 Закону прямо передбачається, що замовники забезпечують вільний доступ всіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом, та не можуть встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Заборону на включення до тендерної документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, містить ст. 22 Закону.
Враховуючи, що в Законі України «Про публічні закупівлі» немає переліку умов, які можуть вважатися дискримінаційними, під час оцінки перспектив оскарження необхідно виходити з практики Антимонопольного комітету України та судової практики, що вже склалася у попередні періоди.
Проаналізувавши рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, можна говорити про те, що дискримінаційними визнаються «специфічні» вимоги до предмета закупівлі, відповідати яким може лише один учасник/обмежене коло учасників, та відсутність яких у тендерній документації жодним чином не може вплинути на якість товарів/робіт/послуг (недостатня їх обґрунтованість або навіть недоцільність). В Україні існує безліч Адвокатських об’єднань, Адвокатських бюро, тощо, що мають у штаті 10 і більше досвідчених адвокатів.
Крім того, відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Згідно з ч. 1 ст. 24 Закону, фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз’ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз’ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз’яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Також, відповідно до листа Мінекономрозвитку від 07.02.2017 № 3302-06/3812-06 «Щодо розробки тендерної документації», таким чином, якщо особа, яка має намір прийняти участь у торгах, вважає положення тендерної документації такими, що суперечать законодавству або обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації, така особа може звертатись із пропозицією щодо внесення змін до тендерної документації до замовника або оскаржити положення тендерної документації до органу оскарження.
Отже, згідно з листом Мінекономрозвиту від 01.07.2016 № 3302-06/19552-07 «Щодо застосування законодавства у сфері закупівель», зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність вимогам, встановленим у тендерній документації, визначається замовником самостійно згідно із законодавством, виходячи зі специфіки предмета закупівлі з урахуванням частини третьої статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону.
Щодо викладених у самому змісті скарги обставин повідомляємо наступне
Відповідно до п. 5.1.2. частини 5 Розділу ІІІ тендерної документації, визначено, що на підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації*, які мають необхідні знання та досвід, останній має надати у складі своєї тендерної пропозиції наступне:
Довідку, складену учасником у довільній формі, про наявність у нього працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід з переліком не менше 9 (дев’яти) штатних працівників відповідної кваліфікації, яких учасник планує залучити до надання послуг Замовнику, та які, відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», мають право на заняття адвокатською діяльністю*. Довідка повинна містити прізвища та ініціали працівників, посаду і досвід роботи за фахом (заняття адвокатською діяльністю), номер та дату видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Учасник повинен надати підтвердження наявності у штаті зазначених у довідці працівників, а саме копії відповідних аркушів трудових книжок (першої сторінки та сторінки із записом про прийняття на роботу) або наказів про призначення на посаду. При цьому, щонайменше троє працівників, зазначених у довідці, повинні мати досвід зайняття адвокатською діяльністю понад 5 років.
*Замовник самостійно перевіряє чинність та достовірність свідоцтв про право на заняття адвокатською діяльністю та інформацію про досвід працівників учасника в Єдиному реєстрі адвокатів України.
Замовником тендерна документація по закупівлі Код ДК 021:2015: 79110000-8 Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва, була розроблена на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015, №922-VІIІ (далі-Закон), із дотриманням та врахуванням норм чинного законодавства, зокрема цивільного та господарського. Вимога щодо наявності в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, у т. ч. не менше 9 (дев’яти) штатних працівників відповідної кваліфікації, яких учасник планує залучити до надання послуг Замовнику, та які, відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», мають право на заняття адвокатською діяльністю, при цьому, щонайменше троє працівників, повинні мати досвід зайняття адвокатською діяльністю понад 5 років, обумовлено специфікою предмета процедури закупівлі, яким є юридичні та адвокатські послуги та їх належне виконання , крім того наявність у учасника щонайменше трьох працівників, які повинні мати досвід зайняття адвокатською діяльністю понад 5 років, зумовлене бажанням Замовника отримувати якісну та своєчасну юридичну допомогу від кваліфікованих, досвідчених осіб, які мають практику в адвокатурі. Звертаємо Вашу увагу, що метою Замовника в даному випадку є придбання якісних адвокатських та юридичних послуг у компанії, яка спроможна буде їх надати згідно технічного завдання, а не навчання молодих адвокатів, що не мали ані достатньої, ані подібної практики.