СКАРГА на рішення Замовника Комунального підприємства «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дніпровського району м. Києва», викладеного в протоколі розгляду тендерних пропозицій UA-2020-11-20-011978-c Комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дніпровського району м. Києва», (надалі - Замовник), було розпочато процедуру закупівлі UA-2020-11-20-011978-c (330aa1f135c84371a7da67921e89a8e3) (відкриті торги з публікацією англійською мовою) код за ДК 021:2015 90910000-9: «Послуги з прибирання» (Послуги з технічного обслуговування димовентиляційних каналів). Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗАУБЕР», (надалі – Скаржник або ТОВ «ЗАУБЕР»), виявило бажання взяти участь у відповідній процедурі закупівлі та згідно тендерної документації подало тендерну пропозицію. Протоколом розгляду тендерних пропозицій UA-2020-11-20-011978-c, опублікованого 24 грудня 2020 року, тендерна пропозиція ТОВ «ЗАУБЕР» була відхилена у зв’язку з тим, що вона не відповідає вимогам тендерної документації, а саме: не надано гарантійний лист про те, що закупівля товарів, робіт і послуг не буде здійснюватися у осіб, до яких застосовані санкції згідно із законодавством, крім випадків, коли заміщення таких предметів закупівлі іншими неможливе, що підтверджено Міністерством економічного розвитку і торгівлі України, що передбачено пунктом 5 Розділу І Тендерної документації. 24 грудня 2020 року Скаржник звернувся до Замовника з вимогою про усунення порушення через електронну систему закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції Скаржника, зазначаючи, що гарантійний лист про те, що закупівля товарів, робіт і послуг не буде здійснюватися у осіб, до яких застосовані санкції згідно із законодавством, крім випадків, коли заміщення таких предметів закупівлі іншими неможливе, що підтверджено Міністерством економічного розвитку і торгівлі України, що передбачено пунктом 5 Розділу І Тендерної документації, міститься в складі тендерної пропозиції ТОВ «ЗАУБЕР» за вих. № 20201218-20 від 18.12.2020 року (сторінка 26 файлу «Інші документи.pdf») та з вимогою скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЗАУБЕР» та допустити ТОВ «ЗАУБЕР» до аукціону. Не дочекавшись відповіді на свою вимогу, 30 грудня 2020 року ТОВ «ЗАУБЕР» звернулось зі скаргою на рішення Замовника до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, надалі – Колегія або АМКУ. В результаті розгляду дана скарга ТОВ «ЗАУБЕР» була задоволена, та згідно рішення № 626-р/пк-пз від 15 січня 2021 року зобов’язано КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дніпровського району м. Києва» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЗАУБЕР» за процедурою закупівлі — «ДК 021:2015 90910000-9: «Послуги з прибирання» (Послуги з технічного обслуговування димовентиляційних каналів», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-11-20-011978-c. 31 грудня 2020 року об 11:43 Замовником була надана відповідь про відхилення скарги ТОВ «ЗАУБЕР», незважаючи на всі наведені дані, а також Замовник повідомив, що, дослівно: «Замовник не зміг опублікувати відповідь на вимогу Учасника відповідно до ст.18 Закону у визначений строк, чим грубо порушив дану норму. Враховуючи вищевикладене, після прийняття рішення Антимонопольним комітетом України з приводу поданої Учасником скарги, Замовник буде зобов’язаний, керуючись п. 2 ст. 32 Закону, відмінити торги із-за неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, за зазначених вище причин, які неможливо усунути.» Тобто, ще до розгляду справи та рішення АМКУ, Замовник прийняв і оголосив рішення про скасування закупівлі UA-2020-11-20-011978-c за будь-яких умов, ігноруючи весь процес оскарження. Очевидно, що на думку Замовника, він має право відміняти будь-які процедури закупівлі, скарги по яких задоволені рішенням АМКУ, адже такі скарги завжди є результатом встановлення порушень в процедурі закупівлі. 20 січня 2021 року КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дніпровського району м. Києва» виконало рішення АМКУ від 15.01.2021 року № 626-р/пк-пз, скасувавши рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЗАУБЕР». Також, 20 січня 2021 року відповідно до протоколу засідання тендерного комітету № 15 від 20 січня 2021 року закупівля за ДК 021:2015 90910000-9: «Послуги з прибирання» (Послуги з технічного обслуговування димовентиляційних каналів), ідентифікатор закупівлі: UA-2020-11-20-011978-c (330aa1f135c84371a7da67921e89a8e3) була відмінена у відповідності до вимог підпункту 2 пункту 1 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі», надалі – Закон, у зв’язку із неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель згідно із Законом. Стосовно підстав відміни торгів Замовник в протоколі зазначає наступні порушення, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які неможливо усунути: 1. З технічних причин Замовник не зміг опублікувати відповідь на вимогу Учасника відповідно до статті 18 Закону у визначений строк, чим грубо порушив дану норму. 2. Під час підготовки процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою було помилково визначено код ДК 021:2015:90910000-9 Послуги з прибирання замість ДК 021:2015:71310000-4 Консультаційні послуги у галузях інженерії та будівництва, куди входить перевірка вентиляційних систем (ДК 021:2015:71315410-6). ТОВ «ЗАУБЕР» не погоджується з рішенням Замовника щодо відміни процедури закупівлі та вважає, що протокол засідання тендерного комітету № 15 від 20 січня 2021 року є таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства України та підлягає скасуванню, виходячи з наступного: По-перше, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», надалі – Закон, відміна тендеру може бути лише за двох умов:  відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг (п. 1 ч. 1 ст. 32 Закону),  неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути (п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону), де в сенсі цієї скарги одними з ключових слів є «виявлені порушення». Тендерним комітетом штучно створені порушення, які ним же і «виявлені», головою тендерного комітету винесено на розгляд тендерного комітету питання щодо відміни процедури відкритих торгів та прийнято рішення тендерного комітету про відміну торгів. ТОВ «ЗАУБЕР», вважає що у цих діях членів тендерного комітету простежується корупційна складова, створюючи порушення та голосуючи про відміну відкритих торгів, тим самим сприяючи іншому учаснику через штучні перешкоди. Закон апріорі не може містити у своєму тексті корупційних складових. Системний аналіз Закону України «Про публічні закупівлі» свідчить про те, що виявляти порушення законодавства у сфері публічних закупівель можуть лише контролюючи органи, а не замовник. Замовник може лише створювати порушення, в тому числі і штучно. Так, ст. 7 (Державне регулювання, контроль у сфері закупівель та громадський контроль) Закону визначено, що контролюючими органами, які мають виявляти порушення, є Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів; Банки під час оплати за договорами про закупівлю; Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; Громадський контроль. Закон не встановлює право Замовника на порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а потім ці порушення встановлювати (виявляти) та відміняти процедуру відкритих торгів. Тобто, тендерний комітет Замовника вчинив дії поза межами своїх повноважень, визначених цим Законом. Вищенаведені дії або бездіяльність Замовника призвели до неправомірної відміни тендеру. По-друге, одним з виявлених порушень, Замовник зазначає, що з технічних причин він не зміг опублікувати відповідь на вимогу Учасника відповідно до статті 18 Закону у визначений строк, чим грубо порушив дану норму. Проте, в протоколі не зазначені, які саме технічні причини. Відповідь на вимогу Замовник повинен був надати в період з 24 грудня по 29 грудня 2020 року включно. Виходячи з логіки, технічними причинами ненадання відповіді на вимогу у строк могли би бути відсутність світла, відсутність доступу до мережі інтернет або збій в роботі електронної системи закупівель. Однак, в цей період Замовником було, наприклад, оприлюднено договори за наступними закупівлями, але не виключно: 28 грудня 2020 року - UA-2020-12-10-004132-a, UA-2020-12-10-004218-a, UA-2020-12-10-004281-a, UA-2020-12-10-004423-a, UA-2020-12-10-004487-a; 29 грудня 2020 року - UA-2020-12-29-001922-c, UA-2020-12-29-001847-c, UA-2020-12-29-001754-c, UA-2020-12-29-001503-c, UA-2020-12-29-001402-c, UA-2020-12-29-001330-c, UA-2020-12-29-001207-c, UA-2020-12-29-001146-c, UA-2020-12-29-001069-c. А тому, як видно, у Замовника була технічна можливість надати відповідь, посилання Замовника на відсутність можливості дати відповідь на вимогу в передбачений строк через відсутність технічної можливості є безпідставним. Також, взагалі не зрозуміло, чому Замовник посилається у своєму поясненні на статтю 18 Закону, оскільки дана стаття ніяким чином не регулює надання відповіді на вимогу учасника, а стосується виключно поряду оскарження процедури закупівлі в АМКУ. Крім того, 20 січня 2021 року на виконання рішення АМКУ від 15.01.2021 року № 626-р/пк-пз, КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дніпровського району м. Києва» скасувало рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЗАУБЕР», що й вимагалось у вимозі. Таким чином, незважаючи на безпідставність зазначеного в пункті 1 протоколу пояснення порушення законодавства, причини відміни торгів можна вважати такими, що були усунуті (про що є відповідна відмітка «Порушення усунуте» в електронній системі закупівель Prozorro). По-третє, відносно підстав відміни торгів через помилкове визначення коду ДК 021:2015:90910000-9 Послуги з прибирання замість ДК 021:2015:71310000-4 Консультаційні послуги у галузях інженерії та будівництва, куди входить перевірка вентиляційних систем (ДК 021:2015:71315410-6) повідомляємо: Протягом останніх трьох років Замовником проводилась закупівля послуг з технічного обслуговування димовентиляційних каналів за кодом класу ДК 021:2015:90910000-9 «Послуги з прибирання», а саме: на 2020 рік - UA-2019-11-18-000038-c; на 2019 рік - UA-2018-11-05-002033-b; на 2018 рік - UA-2017-12-21-001222-b. Такий же самий код класу предмету закупівлі Замовником вказано і в плані закупівель на 2021 рік (UA-P-2020-11-20-011078-c) та було розпочато процедуру закупівлі UA-2020-11-20-011978-c. Враховуючи те, що згідно ст. 4 Закону закупівля здійснюється згідно річного плану, а назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником визначається Замовником під час формування річного плану, то раптове рішення про зміну коду предмета закупівлі та ймовірна помилка у визначенні коду предмета закупівлі, вказана Замовником у поясненні причин відміни торгів, якщо й є помилкою, то виключно помилкою в його господарській діяльності в частині фінансового планування, а ніяк не порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, які неможливо усунути, та ніяким чином не є підставою для відміни торгів. Як видно з викладеного вище, Замовник своїми протиправними діями, враховуючи і незаконне відхилення тендерної пропозиції Скаржника, робить все, щоб Скаржник не зміг взяти участь у аукціоні, а обґрунтовані законні підстави відхилити тендерну пропозицію Скаржника у Замовника відсутні, оскільки тендерна пропозиція Скаржника повністю відповідає вимогам, викладеним у тендерній документації. У статті 5 Закону наявні, зокрема, наступні принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників:  недискримінація учасників та рівне ставлення до них;  об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;  запобігання корупційним діям і зловживанням. Таким чином, складається ситуація, що створенням умов для відміни тендеру та прийняттям рішення про його відміну грубо порушено право Скаржника взяти участь у процедурі закупівлі та бути потенційним переможцем. З огляду на вищевказане, вважаємо, що з боку Замовника наявні:  зловживання, що призвели до відміни тендеру;  дискримінація Скаржника, необ’єктивне та упереджене ставлення до нього, штучне обмеження конкуренції. Вищезазначені дії призвели до позбавлення права Скаржника взяти участь у процедурі закупівлі, чим грубо порушені положення частини 1 статті 5 Закону. Адже зазначені Замовником, як він вважає, порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які неможливо усунути, ніяким чином не впливають на зміст тендерних пропозицій учасників Процедури закупівлі. Тобто зазначені ймовірні порушення не заважають розгляду тендерної пропозиції Скаржника, проведенню аукціону, об’єктивному та неупередженому визначенню переможця Процедури закупівлі, у разі якщо Замовник дотримується принципів здійснення публічних закупівель, зазначених у статті 5 Закону, та штучно й навмисно не створює порушення та перешкоди. Наявність порушених прав Скаржника обґрунтовується тим, що Скаржник є учасником відповідної процедури закупівлі, реально претендує на визнання його тендерної пропозиції переможною, а також має на меті укладення договору із Замовником закупівлі. Враховуючи вищевикладене та керуючись ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 7 Закону України «Про антимонопольний комітет України», та Конституцією України, ПРОСИМО: 1. Прийняти до розгляду дану Скаргу. 2. Прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі код за ДК 021:2015 90910000-9: «Послуги з прибирання» (Послуг з технічного обслуговування димовентиляційних каналів), ідентифікатор закупівлі: UA-2020-11-20-011978-c (330aa1f135c84371a7da67921e89a8e3). 3. Зобов’язати Замовника усунути виявлені порушення закупівельного законодавства шляхом скасування рішення про відміну торгів, а саме протокол засідання тендерного комітету № 15 від 20 січня 2021 року). 4. Зобов’язати Замовника усунути виявлені порушення законодавства шляхом продовження розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ЗАУБЕР». Додатки: 1. Протокол засідання тендерного комітету № 15 від 20 січня 2021 року.