Надання інформації про усунення порушення замовником

Заперечення до висновку Державної аудиторської служби України за результатом проведеного моніторингу процедури закупівлі «Мототранспортні вантажні засоби (Пікапи)»: Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) Державною аудиторською службою України (далі – Держаудитслужба) наказом від 18.12.2024 № 336 прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі «Мототранспортні вантажні засоби (Пікапи)» з ідентифікаційним номером UA-2024-10-17-002946-a на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Пунктом 23 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) встановлено, що Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють моніторинг процедур закупівель, спрощених закупівель, а також закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, у порядку, встановленому статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Згідно з частиною шостою статті 8 Закону за результатами моніторингу Держаудитслужбою 13.01.2025 складено та оприлюднено висновок про порушення вимог пункту 13-1 Порядку підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.08.2022 № 861 (далі – Порядок № 861), порушення вимог абзацу 3 пункту 3 Особливостей та підпункту 1 пункту 6-1 Розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон). АТ «Укртрансгаз» (далі – Товариство, Замовник) не погоджується з таким висновком Держаудитслужби за результатом моніторингу закупівлі «Мототранспортні вантажні засоби (Пікапи)» з ідентифікаційним номером UA-2024-10-17-002946-a на підставі наступного. 1. Щодо порушення вимог пункту 13-1 Порядку № 861, недотримання вимог абзацу 3 пункту 3 Особливостей та підпункту 1 пункту 6-1 Розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону Згідно з пунктом 3 Особливостей замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих Особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом. Абзацом третім пункту 3 Особливостей визначено, що під час здійснення публічної закупівлі відповідно до цих особливостей (крім випадків, передбачених абзацами четвертим - шостим цього пункту) замовники застосовують положення пункту 6-1 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону, крім підпункту 4 пункту 6-1 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону, з урахуванням положень, визначених цим абзацом. Підпунктом 1 пункту 6-1 Розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону встановлено, що тимчасово, з 2022 року строком на 10 років, встановлюються такі особливості здійснення закупівель, якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, зокрема, замовник здійснює закупівлю товарів, визначених підпунктом 2 цього пункту, виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує у 2024 році - 20 відсотків. Водночас, підпунктом 2 пункту 6-1 Розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону затверджено перелік саме товарів, при здійснені закупівель яких застосовуються особливості, визначені пункту 6-1 Розділу Х. При цьому, у зазначеному переліку відсутній товар, що є предметом закупівлі, а саме: Пікапи. Також звертаємо увагу, що Законом не встановлено вимог щодо необхідності закупівлі товарів з визначеним ступенем локалізації виробництва у закупівлях, в яких найменування коду ДК співпадає з найменуванням товару, що внесений до переліку товарів, при здійснені закупівель яких застосовуються особливості, визначені пунктом 6-1 Розділу Х Закону. Аналогічна правова позиція відображена у рішенні Вінницького окружного адміністративного суду у справі №120/9512/24 від 29.10.2024, зокрема: «Суд погоджується з твердженнями позивача, що каналізаційні насосні станції не входять у перелік товарів, що визначені у підпункті 2 пункту 6-1 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки в наведеному переліку визначено насоси та компресори, насоси, насоси для рідин, відцентрові насоси та підіймачі рідин, підіймачі рідин, відцентрові насоси, компресори, як окремі товари. Суд звертає увагу, що у підпункті 2 пункту 6-1 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про публічні закупівлі" визначено виключний перелік товарів до яких застосовуються особливості здійснення закупівель, визначені пунктом 6-1 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про публічні закупівлі", у якому каналізаційна насосна станція відсутня. На переконання суду, для можливості віднесення каналізаційної насосної станції до товарів, що визначені у підпункті 2 пункту 6-1 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про публічні закупівлі", до даного пункту законодавцем було б включено такий товар як насосна станція чи насосна установка». Водночас, відповідно до наданих Постачальником митних декларацій, товар «Пікапи», що є предметом закупівлі, класифікуються як легкові автомобілі, які відсутні у переліку товарів, при здійснені закупівель яких застосовуються особливості, визначені пункту 6-1 Розділу Х Закону. При цьому, відповідно до пункту 20 частини першої статті 4 Митного кодексу України митна декларація – це заява встановленої форми, в якій особою зазначено митну процедуру, що підлягає застосуванню до товарів, та передбачені законодавством відомості про товари, умови і способи їх переміщення через митний кордон України та щодо нарахування митних платежів, необхідних для застосування цієї процедури. Додатково інформуємо, що станом на момент надання цих заперечень, зобов’язання Сторін за укладеним договором про закупівлю виконані у повному обсязі. Враховуючи вищезазначене, з огляду на відсутність у переліку, що визначений підпунктом 2 пункту 6-1 Розділу Х Закону, товару, що є предметом закупівлі (Пікапи), Замовником не було порушено вимог підпункту 1 пункту 6-1 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону та постанови Кабінету Міністрів України від 02.08.2022 № 861. 2. Щодо зобов’язання здійснити заходи щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Стосовно зобов’язання, встановленого висновком моніторингу заходи із забезпечення в подальшому недопущення встановлених порушень, Товариство вважає його безпідставним і нелогічним та таким, що суперечить вимогам чинного законодавства. Одним із головних завдань органу фінансового контролю є моніторинг закупівель. Згідно з частиною третьою статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» перевірка закупівель полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону орган фінансового моніторингу за результатами моніторингу процедури закупівлі складає висновок, в якому обов’язково зазначає опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу конкретної процедури закупівлі, та зобов’язання щодо усунення цих порушень. Наказом Міністерства фінансів України № 552 від 08.09.2020 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі. Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачене право органу державного фінансового контролю пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. У своєму висновку Держаудитслужба зобов’язує Замовника здійснити заходи із забезпечення в подальшому недопущення встановлених порушень, що суперечить вимогам частин шостої та сьомої статі 8 Закону та статтям 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Висновком Держаудитслужба формально виконує вимоги пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону, а фактично надає оцінку діям Замовника в майбутніх процедурах закупівлі і вимагає вчинити превентивні заходи недопущення вчинення гіпотетичних порушень. Також, у висновку Держаудитслужби визначені зобов'язання щодо усунення порушень законодавства в сфері публічних закупівель, а саме: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи щодо виконання вимог абзацу 3 пункту 3 Особливостей та підпункту 1 пункту 6-1 Розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону та недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, та протягом п’яти робочих днів, з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів». Однак, такий вид (спосіб) зобов’язання як «притягнення до відповідальності осіб» не є і не може бути конкретно визначеними заходами усунення порушення. Окрім того, вираз «зокрема» уживається для підкреслення, виділення чого-небудь з-поміж однотипного, або «до прикладу» − тобто вираз «зокрема» тлумачиться як «не виключно» і не містить імперативного значення. Отже, у Висновку ДАСУ про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-10-17-002946-a відсутні конкретні заходи та способи усунення порушення, яке має місце на думку Держаудитслужба. У той же час, відповідно до статті 8 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», орган державного фінансового контролю вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених порушень законодавства. Про обов`язковість конкретизації Держаудитслужбою заходів, які має вжити Замовник, щоб усунути виявлені під час моніторингу процедури закупівлі порушення, і визначення способу усунення цих порушень, Верховний Суд висловив правову позицію у постанові від 02.12.2021 р. у справі № 320/4611/19 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/101608792). У вказаній постанові Верховний Суд, зокрема, зазначає, що у постановах від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 28 січня 2021 року у справі №160/12925/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Зазначення у Висновку Держаудитслужби «здійснити заходи щодо виконання вимог абзацу 3 пункту 3 Особливостей та підпункту 1 пункту 6-1 Розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону та недопущення встановлених порушень у подальшому» без конкретизації, яких саме заходів має вжити замовник, і без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про нечіткість та невизначеність такого висновку, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Як зазначалось вище, Замовника зобов’язано здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення. При цьому не конкретизовано до якої саме відповідальності Замовник повинен притягти таких осіб і яких саме осіб, адже згідно із ст. 44 Закону цими особами Замовника можуть бути як уповноважені особи так і службові (посадові) особи замовників. У сфері публічних закупівель можливі різні види відповідальності, а саме: - господарсько-правова - тобто відповідальність, передбачена в договорі про закупівлю чи договорі, укладеному без використання електронної системи закупівель; - цивільно-правова - це встановлені законом юридичні наслідки за невиконання або неналежне виконання особою обов'язків, зобов'язань, що пов'язані з порушенням суб'єктивних цивільних прав другої сторони. Захист цивільних прав здійснюється в установленому порядку загальним судом, господарським або третейським судом. Цивільно-правова відповідальність може полягати у відшкодуванні шкоди, сплаті неустойки, втраті завдатку, конфіскації, примусового виконання обов’язку тощо. Відповідно до ст. 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. В опублікованому Висновку Держаудитслужби відсутні посилання на будь-які ознаки виявлених збитків та/або шкоди матеріального характеру, як наслідок, у Замовника відсутні підстави щодо притягнення до цього виду відповідальності осіб з числа його працівників; - адміністративна - відповідальність за Кодексом України про адміністративні правопорушення. Суб'єктам притягнення до адміністративної відповідальності є тільки органи державної влади та місцевого самоврядування; - кримінальна - відповідальність за Кримінальним кодексом України. Передбачені кримінальним кодексом обмеження прав і свобод особи, що вчинила злочин, індивідуалізуються в обвинувальному вироку суду і здійснюються спеціальними органами виконавчої влади держави; - відповідальність за порушення бюджетного законодавства, за які до учасників бюджетного процесу можуть застосовуватися заходи впливу, передбачені статтею 117 Бюджетного кодексу України. При цьому, АТ «Укртрансгаз» не є головним розпорядником бюджетних коштів (розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня), не є бюджетною установою, що повністю утримуються за рахунок відповідно державного бюджету чи місцевого бюджету; не є суб’єктом господарювання державного сектору економіки, не використовує кошти Державного бюджету України, а використовує у своїй діяльності власні кошти (від господарської діяльності підприємства). - дисциплінарна − відповідальність згідно з трудовим договором, Кодексом законів про працю України (далі — КЗпП України) чи дисциплінарним статутом (у ст. 147 КЗпП України передбачено два різновиди дисциплінарної відповідальності: догана; звільнення. Також роботодавець вправі позбавити різних стимулюючих виплат / доплат (премії, надбавки), але такі заходи не вважаються заходами дисциплінарної відповідальності). Відповідно до ст. 130 КЗпП України, працівники несуть матеріальну відповідальність за шкоду, заподіяну підприємству, установі, організації внаслідок порушення покладених на них трудових обов'язків. При покладенні матеріальної відповідальності права і законні інтереси працівників гарантуються шляхом встановлення відповідальності тільки за пряму дійсну шкоду, лише в межах і порядку, передбачених законодавством, і за умови, коли така шкода заподіяна підприємству, установі, організації винними протиправними діями (бездіяльністю) працівника. Ця відповідальність, як правило, обмежується певною частиною заробітку працівника і не повинна перевищувати повного розміру заподіяної шкоди, за винятком випадків, передбачених законодавством. За наявності зазначених підстав і умов матеріальна відповідальність може бути покладена незалежно від притягнення працівника до дисциплінарної, адміністративної чи кримінальної відповідальності. На працівників не може бути покладена відповідальність за шкоду, яка відноситься до категорії нормального виробничо-господарського ризику, а також за шкоду, заподіяну працівником, що перебував у стані крайньої необхідності. Згідно із ст. 138 КЗпП України, для покладення на працівника матеріальної відповідальності за шкоду власник або уповноважений ним орган повинен довести наявність умов, передбачених статтею 130 цього Кодексу. Відповідно до ст. 140 КЗпП України, трудова дисципліна на підприємствах, в установах, організаціях забезпечується створенням необхідних організаційних та економічних умов для нормальної високопродуктивної роботи, свідомим ставленням до праці, методами переконання, виховання, а також заохоченням за сумлінну працю. У необхідних випадках заходи дисциплінарного впливу застосовуються стосовно окремих несумлінних працівників. Стаття 147 КЗпП України встановлює, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення. Відповідно до ст. 149 КЗпП України, при обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку. Можливі порушення, що вказані у Висновку Держаудитслужби, не завдали матеріальної шкоди майну чи власнику Замовника. Окрім того, з Висновку Держаудитслужби про результати моніторингу зазначеної процедури закупівлі вбачається, що в ході проведення моніторингу закупівлі Державною аудиторською службою України не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для результатів цієї процедури закупівлі, у висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання власних коштів Замовника та не встановлено обставин, що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів. Отже, Замовник не може виконати Висновок Держаудитслужби з визначеним зобов’язанням так як не в праві притягти осіб (яких у висновку не конкретизовано, а це може бути і як уповноважена особа так і службові (посадові) особи Замовника) за вчинення порушення до жодного із видів відповідальності. Таким чином, враховуючи те, що не доведено заподіяння матеріальної шкоди, а також те, що Висновок Держаудитслужби не містить чітких вказівок щодо способу притягнення до відповідальності осіб, які можливо допустили порушення, Замовник вважає, що підстави для притягнення певних осіб до відповідальності відсутні. Зважаючи на вищенаведене, Замовник вважає, що не може погодитися з Висновком Держаудитслужби про наявність порушень законодавства у сфері публічних закупівель та не погоджується з зобов’язанням здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення. Враховуючи викладене, Товариство заперечує та вважає необґрунтованим висновок Держаудитслужби за результатом моніторингу закупівлі «Мототранспортні вантажні засоби (Пікапи)» з ідентифікаційним номером UA-2024-10-17-002946-a.

2025-01-20 14:49:23

• Єдиний державний реєстр судових рішень.pdf
• Заперечення на висновок Держаудитслужби.docx
• Митні декларації.pdf
• Електронний підпис

Оскарження в суді

Ризики, що спрацювали

sas24-3-2