Скарга,що стосується тендерної документації, подається в порядку, встановленому ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» 05.06.2020 Службою автомобільних доріг у Луганській області(надалі – замовник) на веб-порталі Уповноваженого органу в системі PROZORRO було оприлюднене оголошення на ДК021:2015:45233142-6 – Ремонт доріг. Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-13-16 Під’їзд до м.Первомайська на ділянці км 0+000 - км 8+200 у Луганській області за процедурою відкритих торгів (надалі – закупівля), а також 05.06.2020була оприлюднена тендерна документація. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій по закупівлі визначено на 07.07.2020; оскарження умов закупівлі– до 03.07.2020; початок аукціону заплановано на 12.08.2020; очікувана вартість закупівлі –226 463 922,00грн. Під час ознайомлення зі змістом тендерної документації Товариством з обмеженою відповідальністю «ЄВРО-БУД КОМПАНІ»встановлено, що окремі її вимогисуперечать Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та порушують наші законні права та інтереси. Ці вимоги тендерної документації містять ознаки дискримінації та звужують коло потенційних учасників процедури закупівлі, створюючи дискримінаційні умови, зокрема для ТОВ «ЄВРО-БУД КОМПАНІ» як заінтересованої особи, яка має право і намір взяти участь у процедурі закупівлі та має можливість надати послуги, що є предметом закупівлі. Замовник поєднав у тендерній документації на стор. 42 декілька вимог до аналогічних договорів одночасно: 1)за таким видом доріг загального користування, як дороги державного значення; 2)за обсягом виконання конкретних видів робіт за аналогічним договором (не менше перелічених у пп.1-7 на стор. 42 видів робіт); 3)за обсягом (одним договором або сумарно в обсязі 100%) від об’ємів послуг, визначених в тендерній документації в натуральних величинах, вказаних по кожному з пп.1-7; 4)за періодом (протягом останніх 3-х років від дати, що передує даті оголошення закупівлі); 5)за обсягом виконання аналогічного договору у відсотках (85%) від загальної ціни договору. Встановлення замовником додаткових, необґрунтованих і не передбачених законодавством вимог призводить до дискримінації та обмеження кола потенційних учасників процедури закупівлі. А тому звертаємося до уповноваженого органу з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів, оскаржуючи вимоги замовника до аналогічних договорів (пп.1-3 списку) і виходячи з таких обґрунтувань. 1. По-перше, підставою для подання скарги є встановлення дискримінаційної вимоги (на стор. 42 тендерної документації) щодо надання обов’язкового підтвердження досвіду виконання аналогічного договору щодо робіт/послуг саме на дорогах державного значення. Замовником у тендерній документації, затвердженою рішенням тендерного комітету від 05.06.2020, у розділі І «Загальні положення» п.6 «Недискримінація учасників» вказано, що «Вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах». Також, згідно з Додатком 2 до тендерної документації, а саме розділу ІНФОРМАЦІЯ про наявність досвіду виконання аналогічного (них) договору (рів) (ТАБЛИЦЯ 8)Замовником вказано, що «Аналогічним буде вважатись договір на виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення... Учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт/надання послуг на автомобільних дорогах загального користування державного значення будь-якої категорії...» Тобто, із затвердженої замовником тендерної документації вбачається, що замовник конкретизував та відокремив виконання робіт/надання послуг з будівництва, реконструкції, капітального ремонту, поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користуванняза конкретним видом доріг загального користування:державного значення. Така вимога не тільки суперечить принципам Закону України «Про публічні закупівлі», але порушує і норми Закону України «Про захист економічної конкуренції» та є дискримінацією відносно інших суб’єктів господарювання, які виконували роботи/надавали послуги з поточного середнього ремонту, або капітального ремонту, або будівництва автомобільних доріг загального користування місцевого, а не державного значення. Проведення закупівель замовниками робіт та послуг у галузі автомобільних доріг встановлюються загальними законами, нормативно-правовими актами. Предмет закупівлі уточнюється згідно з державними класифікаторами, будівельними нормами та стандартами, зокрема: Законом України «Про публічні закупівлі»; Законом України «Про доступ до публічної інформації»; наказом Мінекономрозвитку України від 15.04.2020 № 708 «Про затвердження порядку визначення предмета закупівлі»; наказом Мінекономрозвитку України від 18.03.2016 № 477 «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі»; наказом Мінекономрозвитку України від 22.03.2016 № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель»; ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник (CPV); ДК 016:2010 Державний класифікатор продукції та послуг (ДКПП); ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво»; ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт»; ДСТУ 8747:2017 Автомобільні дороги. Види та переліки робіт з ремонтів та експлуатаційного утримання; ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». Відповідно до П-Г.1-218-113:2009 «Технічні правила ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України», який установлює види ремонтів та переліки робіт з поточного ремонту автомобільних доріг загального користування. не міститься інформація щодо різниці чи обмежень у переліку робіт з поточного ремонту, які повинні виконуватись на автомобільних дорогах загального користування державного та місцевого значення. Відповідно до СОУ 42.1-37641918-085:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання» різниці між правилами ремонту доріг загального користування державного та місцевого значення, правилами визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного та місцевого значення немає. Враховуючи вищевикладене, різниці між автомобільними дорогами загального користування державного значення та автомобільними дорогами загального користування місцевого значення, в області виконання робіт/надання послуг з поточного середнього ремонту або капітального ремонту, або будівництва автомобільних доріг загального користування різниці немає. Деталізацію дотримання принципу недискримінації передбачено ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі». Зокрема в ч. 1 цієї статті зазначено, що учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Крім цього, згідно з ч. 4 ст. 22 цього Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Тобто замовник під час складання та затвердження тендерної документації має вжити усі необхідні заходи для забезпечення рівного та об’єктивного ставлення до всіх учасників. Відповідно до ст. 16 Закону замовник встановлює певні кваліфікаційні критерії. Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. При цьому Замовник може установлювати кваліфікаційні критерії виключно з тих, які вказані в ч.2 ст. 16 Закону Однак замовник в результаті конкретизування у Тендерній документації кваліфікаційних критеріїв щодо наявності в учасника документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, а саме: «Учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт/надання послуг на автомобільних дорогах загального користування державного значення…» створює ризик того, що цей «інструмент» використовується для відсіювання зайвих претендентів. Корупційним ризиком може бути попередня змова учасників торгів та «сприяння» переможцю конкурсу (тут суттєву роль відіграє неможливість, за таких умов, участі у відкритих торгах учасника, який має успішний досвід виконання робіт/надання послуг з поточного середнього ремонту, або капітального ремонту, або будівництва автомобільних доріг місцевого значення, що в свою чергу збільшить кількість Учасників) та/або змова між Замовником та одним із учасників торгів, через що Замовник свідомо встановив жорсткі кваліфікаційні вимоги у тендерній документації, яким може відповідати дуже обмежена кількість учасників торгів. Таким чином, дії замовника в частині встановлення у тендерній документації вимог щодо аналогічних договорів, відокремлюючи при цьому дороги державного значення, порушують вимоги ч. 4 ст.5 та ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», якими передбачена недискримінація учасників. 2. По-друге, підставою для подання скарги є встановлення у тендерній документації на стор. 42 дискримінаційної вимоги щодо визначення конкретного переліку видів та обсягів робіт для документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору. Замовник встановив додаткові, не обумовлені у Законі України «Про публічні закупівлі» обмеження щодо обсягів виконання конкретних видів робіт за аналогічним договором. У Тендерній документації (стор. 41) зазначено: «Учасник надає довідку за формою згідно Таблиці нижче, що повинна містити інформацію про виконання аналогічного договору (ів)». Встановивши у тендерній документації на стор. 42 кваліфікаційний критерій «наявність досвіду виконання аналогічного договору», замовник на власний розсуд визначив спосіб документального підтвердження відповідності цьому критерію, зазначивши, що «обов’язкове підтвердження досвіду виконання повинно бути не менше: 1. Холодне фрезерування - 57 000 м2. 2. Влаштування основи дорожнього одягу з органомінеральної суміші приготованої методом холодного ресайклінгу - 3100 м3. 3. Влаштування вирівнюючого нижнього шару із асфальтобетонної суміші асфальтоукладачем - 57 000 м2. 4. Влаштування верхнього шару асфальтобетонного покриття – 57 000 м2 4. Земляні роботи – 2000 м3. 5. Влаштування дорожньої розмітки - 15 км. 6. Встановлення бар’єрної огорожі – 140 м.п. Тобто замовник у тендерній документації встановив обсяги виконання конкретних видів робіт за аналогічним договором. Цією умовою тендерної документації (стор. 42) є необхідність підтвердження учасниками наявності у них досвіду виконання певних робіт, які на думку замовника, є основними для визначення спроможності учасника виконати майбутній договір. Разом з тим, визначення у тендерній документації саме значного переліку перелічених у пп. 1-7 на стор. 42 робіт, які повинні бути підтверджені договорами, та їх обсягу, є спірним. Оскаржуваними умовами тендерної документації Замовник встановлює додаткові, не обумовлені у Законі обмеження щодо обсягів робіт, які мали бути виконані потенційним учасником за аналогічним договором. Наполягаємо, що замовник безпідставно, необґрунтовано та з метою обмеження конкуренції і дискримінації учасників встановив кількісні обмеження щодо обсягів виконаних аналогічних робіт. Предметом даної закупівлі є «Ремонт доріг. Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-13-16 Під’їзд до м. Первомайська на ділянці км 0+000 - км 8+200 у Луганській області». Галузеві будівельні норми ДБН, які встановлюють технологію виконання робіт, не встановлюють будь-якого поділу в залежності від обсягу виконуваних робіт: ті самі роботи за тією ж технологією виконуються і при поточному ремонті невеликого обсягу і при поточному ремонті зі значними обсягами робіт. ТОВ «ЄВРО-БУД КОМПАНІ» має відповідний досвід виконання аналогічного (аналогічних)за предметом закупівлі договору (договорів) і на якість робіт не було нарікань, що підтверджують позитивні відгуки замовників. Технічне завдання передбачає виконання робіт, вказаних у вимогах щодо підтвердження досвіду, але й ці види робіт не є основними, при визначенні кваліфікаційних критеріїв замовник повинен керуватися не тільки технічним завданням, а й розуміти, що однакових проектів не може бути і такий підхід до визначення кваліфікаційних критеріїв є дискримінаційним по відношенню до потенційних учасників. Вищевказаними вимогами замовник автоматично відхиляє (встановлює дискримінацію) тих учасників, які не мають таких обсягів виконаних робіт, проте повністю відповідають всім іншим вимогам документації. Замовник штучно обмежує конкуренцію, встановивши дискримінаційні вимоги, які дозволять взяти участь у тендері дуже обмеженій кількості учасників. Зазначену вимогу можуть виконати учасники процедури закупівлі, які мають виконаний аналогічний договір в обсязі, не менше визначеного замовником у тендерній документації, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі до ТОВ «ЄВРО-БУД КОМПАНІ». Водночас Учасник може залучити потужності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців. згідно з абз. 2 ч. 3 ст. 16 Закону та вимогами тендерної документації (Додаток 5, стор. 44-45) За умов чинної редакції тендерної документації (стор. 42)взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб’єкти господарювання, які мають досвід виконання аналогічних договорів без можливості залучення досвіду субпідрядних організацій, у тому числі, в обсягах, наведених у тендерній документації, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, до скаржника ТОВ «ЄВРО-БУД КОМПАНІ». У субпідрядника є також наявність обладнання, матеріально-технічної бази і є наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід; він має відповідні дозвільні документи (ліцензію). Залучення потенційним учасником ТОВ «ЄВРО-БУД КОМПАНІ» субпідрядника і використання його досвіду у доповнення до власного досвіду узгоджується з нормами цивільного законодавства та законодавства про публічні закупівлі, адже прямої заборони про це в Законі не існує. Замовник не може обмежувати учасників, у тому числі і наше підприємство ТОВ «ЄВРО-БУД КОМПАНІ» здійснити свої права за загально-дозвільним принципом «дозволено все, що не заборонено законом», який зумовлює зміст і спрямованість поведінки всіх інститутів громадянського суспільства, і яким гарантується можливість діяти будь-яким чином та у будь-який спосіб, не порушуючи законодавчо встановлені заборони. Відповідно до ч. 1 ст.838 Цивільного кодексу України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником – як замовник. Тобто учасник-субпідрядник матиме зобов’язання безпосередньо перед генпідрядником, отримує від нього завдання, здає йому роботи. Генпідрядник приймає такі роботи та оцінює їх виконання. Також підставою для подання скарги є встановлення ще однієї дискримінаційної вимоги, зокрема щодо надання обов’язкового підтвердження досвіду виконання аналогічного договору не менше обсягів(одним договором або сумарно в обсязі 100%) в натуральних величинах, вказаних замовником на стор. 42 тендерної документації по кожному з пп.1-7. У Тендерній документації (стор. 41) зазначено: «Учасник надає довідку за формою згідно Таблиці нижче, що повинна містити інформацію про виконання аналогічного договору (ів)». Відповідно до ТАБЛИЦІ 8 (ІНФОРМАЦІЯ про наявність досвіду виконання аналогічного (них) договору (рів) Додатку 2тендерної документації (стор. 42) вказано: «Обсяги в натуральних величинах зазначені у окремому файлі (Додаток 5) «Технічне завдання/дефектний акт.pdf» але обов’язкове підтвердження досвіду виконання повинно бути не менше: 1.Холодне фрезерування - 57 000 м2. 2.Влаштування основи дорожнього одягу з органомінеральної суміші приготованої методом холодного ресайклінгу - 3100 м3. 3.Влаштування вирівнюючого нижнього шару із асфальтобетонної суміші асфальтоукладачем- 57 000 м2. 4.Влаштування верхнього шару асфальтобетонного покриття – 57 000 м2 4.Земляні роботи – 2000 м3. 5.Влаштування дорожньої розмітки - 15 км. 6.Встановлення бар’єрної огорожі – 140 м.п.». Тобто замовник встановив дискримінаційні вимоги щодо конкретизації загальних обсягів наданих послуг/виконаних робіт за аналогічним договором та кількісного обмеження їх обсягів. Вказана вимога замовника є дискримінаційною і обмежує Учасників певними обсягами робіт, що не дозволяє в повній мірі виконати кваліфікаційні критерії замовника. Для прикладу, якщо у потенційного учасника на час подання тендерної пропозиції буде менше виконаних робіт від зазначеного замовником у пунктах 1-7 обсягу по кожному виду робіт за аналогічним договором, це призведе до відхилення замовником такої пропозиції. Вважаємо, що вимога замовника обмежує права та законні інтереси потенційних учасників певними обсягами. Своєю вимогою Замовник фактично створив перешкоду у доступі до процедури закупівлі тим учасникам, які виконували аналогічні договори за предметом закупівлі, але при цьому в менших обсягах, аніж вимагає замовник. Замовник встановив додаткові, не обумовлені у Законі України «Про публічні закупівлі» обмеження щодо обсягів робіт, які мали бути виконані учасником за аналогічним (аналогічними) договорами. Використовувані механізми, технологія виробництва та застосовувані методи при здійсненні поточного середнього ремонту автомобільної дороги є однаковими без залежності від площі чи обсягів виконаних робіт. Єдиною відмінністю є кількість машин/механізмів та працівників, які мають бути задіяні для того, щоб виконати більший обсяг робіт за час, встановлений замовником. Однак стосовно машин та механізмів, які повинен мати учасник, Замовник встановив окремі вимоги щодо мінімальної кількості та видів необхідної спеціальної техніки на стор. 34 тендерної документації (Таблиця 1). Тобто потенційний учасник, який матиме необхідну кількість машин та механізмів і досвід виконання аналогічного договору, зможе виконати роботи, передбачені технічним завданням, незалежно від того, в яких обсягах в натуральних величинах учасником надавались послуги за аналогічними договорами. Наполягаємо, що замовник безпідставно, необґрунтовано та з метою обмеження конкуренції і дискримінації учасників встановив кількісні обмеження щодо обсягів виконаних аналогічних робіт. Галузеві будівельні норми ДБН, які встановлюють технологію виконання робіт, не встановлюють будь-якого поділу в залежності від обсягу виконуваних робіт: ті самі роботи за тією ж технологією виконуються і при поточному ремонті невеликого обсягу і при поточному ремонті зі значними обсягами робіт. ТОВ «ЄВРО-БУД КОМПАНІ» має відповідний досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) і вважає, що цього достатньо для документального підтвердження відповідності критерію згідно п. 3 ч. 2 ст. 16 Закону. Враховуючи вищевикладене, для підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договорів достатньо підтвердити наявність досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договорів за предметом закупівлі, а не обсягів їх виконання. Законом не передбачено право замовника встановлювати вимогу щодо загальних обсягів виконання аналогічних договорів. Дії Замовника є такими, що порушують принципи здійснення закупівель, встановлені ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема принцип недискримінації учасників та рівного ставлення до них. Згідно з ч. 4 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Таким чином, дії замовника в частині встановлення вимог щодо надання обов’язкового підтвердження досвіду виконання аналогічного договору не менше обсягів в натуральних величинах, вказаних замовником на стор. 42 тендерної документації, порушують вимоги ч. 4 ст. 5 та ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси ТОВ «ЄВРО-БУД КОМПАНІ», пов'язані з нашою участю у процедурі закупівлі, та принцип недискримінації учасників та рівного ставлення до них, передбачений п. 4 ч. 1 ст. 5 цього Закону. Вважаємо, що замовник повинен внести зміни до тендерної документації (стор. 42) в частині документального підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору шляхом виключення обсягів виконання робіт в натуральних величинах. Отже, замовником у тендерній документації встановлено надмірні та занадто деталізовані у порівнянні з вимогами, які звичайно висуваються та вважаються об’єктивно необхідними для успішного виконання договору про закупівлю у цій сфері. У зв’язку з чим ТОВ «ЄВРО-БУД КОМПАНІ» звертається з проханням захистити права та законні інтереси, порушені внаслідок встановлення замовником у тендерній документації дискримінаційних і антиконкурентних вимог, що створюють корупційні ризики, надаючи замовнику можливість відхилити пропозицію майже будь-якого небажаного учасника. Керуючись Конституцією України, ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», ПРОШУ: 1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. Задовольнити скаргу ТОВ «ЄВРО-БУД КОМПАНІ» повністю. 3. Прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі. 4. Зобов’язати замовника призупинити процедуру закупівлі. 5. Зобов’язати замовника усунути дискримінаційні умови шляхом внесення змін до тендерної документації (на стор. 42) в частині документального підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, а саме: - виключити слова «державного значення»: «Аналогічним буде вважатись договір на виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення... Учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт/надання послуг на автомобільних дорогах загального користування державного значення будь-якої категорії...»; - виключити вимогу: «..Учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт/надання послуг на автомобільних дорогах загального користування державного значення будь-якої категорії одним договором або сумарно в обсязі 100 % від об’ємів послуг, визначених Замовником в тендерній документації в натуральних величинах… Обсяги в натуральних величинах зазначені у окремому файлі (Додаток 5) «Технічне завдання/дефектний акт.pdf» але обов’язкове підтвердження досвіду виконання повинно бути не менше: 1. Холодне фрезерування - 57 000 м2. 2. Влаштування основи дорожнього одягу з органомінеральної суміші приготованої методом холодного ресайклінгу - 3100 м3. 3. Влаштування вирівнюючого нижнього шару із асфальтобетонної суміші асфальтоукладачем - 57 000 м2. 4. Влаштування верхнього шару асфальтобетонного покриття – 57 000 м2 4. Земляні роботи – 2000 м3. 5. Влаштування дорожньої розмітки - 15 км. 6. Встановлення бар’єрної огорожі – 140 м.п.».