Відповідно п. 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації – До тендерної пропозиції Учасник завантажує файли з наступними документами: «підтвердження, що учасник є виконавцем послуг з вивезення побутових відходів на території м. Одеси та/або будь-якого із районів м. Одеси, визначеним органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.».
Таким чином взяти участь у процедурі закупівлі зможуть ті суб’єкти господарювання, які мають підтвердження, що вони є виконавцями послуг з вивезення побутових відходів на території м. Одеси, визначені органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України, всі інші суб’єкти господарювання взяти участь в закупівлі не зможуть.
Вказана вище вимога є дискримінаційною і незаконною, з огляду на наступне.
Виконавець послуг з вивезення побутових відходів визначається відповідно Порядку проведення конкурсу на надання послуг з вивезення побутових відходів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 16.11.2011 р. № 1173 (далі – Порядок 1173).
Відповідно до пункту 30 Порядку № 1173 – організатор конкурсу протягом не більш як п'яти робочих днів з дня проведення конкурсу вводить у дію відповідним актом рішення конкурсної комісії щодо визначення переможця конкурсу на певній території населеного пункту, межі якої були визначені умовами конкурсу, та зазначає строк, протягом якого виконавець має право надавати такі послуги, але не менш як п'ять років.
Звертаємо увагу на вжиту термінологію: «МАЄ ПРАВО надавати такі послуги», без жодних застережень про виключний чи навіть монопольний характер таких прав.
Порядку № 1173 яким визначений конкурс передбачає множину учасників, які беруть участь у конкурсі (хоча Порядок № 1173 допускає, що на конкурс з’явився лише один учасник, у такому разі він може бути виконавцем згаданих послуг не більше 12 місяців).
Вказаними положеннями Порядку № 1173 передбачається, що в конкурсі на надання послуг з вивезення побутових відходів беруть участь декілька учасників та за результатами конкурсу визначається один переможець.
Всі організації які конкурс не виграли продовжують існувати і здійснювати свою діяльність, оскільки у жодному законодавчому акті їм не заборонено продовжувати займатися своєю статутною діяльністю.
Таким чином чинне законодавство України передбачає множину підприємств, які можуть здійснювати діяльність з надання послуг з вивезення побутових відходів, серед яких замовники можуть обирати виконавця і укладати з ним договір.
Також вище вказане підтверджується Законом України «По відходи», відповідно ст. 1 Закону України «По відходи» побутові відходи - відходи, що утворюються в процесі життя і діяльності людини в житлових та нежитлових будинках (тверді, великогабаритні, ремонтні, рідкі, крім відходів, пов'язаних з виробничою діяльністю підприємств) і не використовуються за місцем їх накопичення.
Таким чином, відходи, які утворюються в замовника не можуть вважатися побутовими. В той же час відповідну Порядку № 1173 визначається виконавець саме з поводження з побутовими відходами.
Незаконність вимог встановлених Замовником підтверджується і Цивільним кодексом України (далі – ЦК України). ЦК України в пункті 3 частини 1 статті 3 та статті 627 закріпив один з ключових принципів цивільних відносин – принцип свободи договору. Цей принцип стверджує, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. При цьому відповідно до частини 2 статті 4 ЦК України основним актом цивільного законодавства України є Цивільний кодекс України; актами цивільного законодавства є також інші закони України, які приймають відповідно до Конституції України та цього кодексу; якщо суб’єкт права законодавчої ініціативи подав до Верховної Ради України проект закону, який регулює цивільні відносини інакше, ніж цей кодекс, він зобов’язаний одночасно подати проект закону про внесення змін до Цивільного кодексу України. Поданий законопроект розглядає Верховна Рада України одночасно з відповідним проектом закону про внесення змін до Цивільного кодексу України. А якщо цього не було зроблено, то норми спеціального закону не можуть конкурувати з нормами основного акта цивільного законодавства. До такого висновку дійшов Верховний Суд у Постанові від 19.09.2018 р. у справі № 639/5291/15-ц. У цьому ж рішенні Верховний Суд оцінив договори про надання послуг у сфері поводження з побутовими відходами, що укладають відповідно до статті 35-1 Закону України «Про відходи» з виконавцем, визначеним на конкурсних засадах органом місцевого самоврядування, як класичні публічні договори.
Відповідно до частини 1 статті 633 ЦК України публічним є договір, в якому одна сторона – підприємець взяла на себе обов’язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв’язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо). Такий обов’язок для обраного місцевою радою виконавця випливає з перемоги на конкурсі та укладеного за результатами конкурсу договору щодо умов надання відповідних послуг на визначеній території. Відповідно до частини 4 статті 633 ЦК України підприємець не має права відмовитися від укладення публічного договору за наявності в нього можливостей надання споживачеві відповідних товарів (робіт, послуг). А обраний місцевою радою виконавець такі можливості має завжди, інакше б він у конкурсі не переміг.
Отже, для замовників публічних закупівель виконавець послуги з вивезення побутових відходів, обраний органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах відповідно до Порядку № 1173, це – лише потенційний контрагент, який не має права відмовити в укладенні договору.
Таким чином Замовником встановленням оскаржуваної вимоги порушено вимоги встановлені ЦК України, крім того вказане підтверджується практикою Верховного Суду.
Незаконність вимог встановлених Замовником підтверджується також і положеннями Закону України «Про відходи».
Відповідно до частини 1 статті 8 Закону України «Про відходи» відходи є об’єктом права власності. Зміст права власності становлять права володіння, користування та розпоряджання своїм майном. На зміст права власності не впливають місце проживання власника та місцезнаходження майна (стаття 317 ЦК України). Тож будь-який замовник має право вирішувати сам, з яким виконавцем та на який обсяг послуг укладати договір.
Встановлення оскаржуваної вимоги вимоги є також незаконним з огляду на наступне.
Відповідно частини 2 ст. 35-1 Закону України «Про відходи» - Власники або наймачі, користувачі, у тому числі орендарі, джерел утворення побутових відходів укладають договори з виконавцем послуг з вивезення побутових відходів, здійснюють оплату послуг з поводження з побутовими відходами та забезпечують роздільне збирання побутових відходів.
Відповідно ст. 1 Закону України «Про відходи» - джерело утворення побутових відходів - об'єкт, на якому утворюються побутові відходи (житловий будинок, підприємство, установа, організація, земельна ділянка).
Відповідно п. 3 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» - до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать: юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. (Тобто поширюється на замовника)
Таким чином власником відходів, що утворилися на території замовника є виключно держава або територіальна громада.
Відповідно преамбули Закону України «Про публічні закупівлі» - цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад.
Таким чином при закупівлі послуг за оголошеною Замовником закупівлею регулюється Законом України «Про публічні закупівлі», оскільки в даному випадку Замовником здійснюється управління відходами, які є власністю держави або територіальної громади.
Законом України «Про публічні закупівлі» встановлений порядок визначення виконавця (переможця) при закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави.
Згідно ст. 13 Закону України «Про публічні закупівлі» для визначення виконавця (переможця) при закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави Замовник застосовує: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог, також Замовником може бути проведена спрощена процедура закупівлі при придбанні замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 і 2 частини першої статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі». Таким чином Законом України «Про публічні закупівлі» визначено, яким чином відбувається процес конкуренції при здійсненні закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави.
Відповідно ч. 2 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» - Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.
Таким чином, враховуючи вище вказані вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» всі заінтересовані особи всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах та мають право вільно конкурувати, та бути визначеними переможцями при здійсненні закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави або територіальної громади.
Враховуючи той факт, що способом визначення переможця при закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад є проведення закупівель у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі», Замовником порушено вимоги встановлені ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Відповідно ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб’єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб’єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб’єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Замовник обмежив право на участь у закупівлі виконавців, які не є виконавцями послуг з вивезення побутових відходів на території м. Одеси, визначеними органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України, своїми діями замовник обмежив право таких учасників на змагання між суб’єктами господарювання передбачене ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» з метою перемоги в публічній закупівлі.
Замовником не виконано вимоги ч. 2 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» та надано перевагу учасникам, які є виконавцями послуг з вивезення побутових відходів на території м. Одеси, визначені органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України
Таким чином встановлення оскаржуваної вимоги, Замовник порушив принципи недискримінації учасників, та обмежив право брати участь у закупівлі.
Замовником порушено вимоги встановлені ст. 42 Конституції України, а саме - кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом. Держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція.
Вища вказана позиція також узгоджується з практикою Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме з Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 15802-р/пк-пз від 19.08.2020 р. по скарзі UA-2020-07-27-002329-a.c2 (Ідентифікатор закупівлі:UA-2020-07-27-002329-a), Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 5535-р/пк-пз від 19.03.2021 р. по UA-2021-02-24-011232-b.c3 (Ідентифікатор закупівлі: UA-2021-02-24-011232-b).
Неправомірність дій Замовника також підтверджується відповіддю на запит наданою Департаментом сфери публічних закупівель Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, яка знаходиться за посиланням (https://www.me.gov.ua/InfoRez/Details?id=8621888b-a80b-4c4b-be23-c46586952175&lang=uk-UA), в якій вказується, що саме Закон України «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад. Замовники в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» визначають виконавця послуг саме в порядку встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», а не відповідно Порядку № 1173.
Враховуючи вище вказане, вимагаємо виключити з документації вимогу п. 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації – До тендерної пропозиції Учасник завантажує файли з наступними документами: «підтвердження, що учасник є виконавцем послуг з вивезення побутових відходів на території м. Одеси та/або будь-якого із районів м. Одеси, визначеним органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.».