Пунктом 7.2. проекту Договору передбачено: «У разі порушення строку поставки, непередачу (несвоєчасну передачу, повернення з підстав, встановлених цим Договором) Товару в розрізі харчових продуктів понад 1 (один) календарний день (а у випадку збільшення ЗАМОВНИКОМ більше ніж на 30 (тридцять) відсотків орієнтовної потреби у продуктах харчування на плановий період постачання та/або кількості необхідного Товару в розрізі харчових продуктів - понад 5 (п’ять) календарних днів), ПОСТАЧАЛЬНИК сплачує ЗАМОВНИКУ штраф у розмірі 50 (п’ятдесят) відсотків від ціни Товару в розрізі харчових продуктів…...»
Вказаний пункт не відповідає законодавству, а саме ч. 2. ст. 231 ГКУ, яким передбачено, що у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах:
за порушення умов зобов'язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг);
за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.
Отже, абз. 3 ч. 2 ст. 231 ГКУ, прямо встановлює відповідальність за порушення строків виконання зобов’язання: пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.
Враховуючи вищезазначене, розмір штрафу в 50% передбачений п. 7.2. проекту договору є протиправним, а тому підлягає виключенню з умов проекту Договору.

Пунктами 7.3.3, 7.3.4. проекту Договору, які фактично встановлюють двійну відповідальність Постачальника за одне й те саме порушення – порушення порядку реєстрації податкової накладної на товар в Єдиному реєстрі податкових накладних, передбачено: «7.3.3. За відсутність реєстрації ПОСТАЧАЛЬНИКОМ податкової накладної на товар в Єдиному реєстрі податкових накладних та/або в випадку неприйняття податкової накладної ЗАМОВНИКОМ у зв’язку з невірним вказанням реквізитів та/або даних в табличній частині податкової накладної, а також за відсутність реєстрації розрахунків коригування податкових накладних, якщо такий розрахунок необхідний у зв’язку із закупівлею Товару, ПОСТАЧАЛЬНИК сплачує ЗАМОВНИКУ штраф, розмір якого дорівнює розміру втраченого ЗАМОВНИКОМ податкового кредиту (даний пункт не застосовується у разі, якщо ПОСТАЧАЛЬНИК не є платником ПДВ відповідно до чинного законодавства України).
7.3.4. У разі порушення ПОСТАЧАЛЬНИКОМ вимог цього Договору та чинного законодавства України, які призвели до невизнання (не підтвердження) органами Державної фіскальної служби України податків та/або витрат ЗАМОВНИКА, останній вправі вимагати сплати штрафу у розмірі 20 (двадцяти) відсотків від вартості поставленого Товару, а також відшкодування збитків в розмірі невизнаних (не підтверджених) органами ДФС податків та/або витрат ЗАМОВНИКА.»
Зазначені пункти є протиправними з оглядку на наступне.
Порушення порядку реєстрації ПН в ЄРПН є податковим правопорушенням, застосування відповідальності за яке покладено на органи ДФС відповідно до вимог ПКУ. В свою чергу підставою господарсько-правової відповідальності є вчинення правопорушення у сфері господарювання. Реєстрація ж ПН не є господарським зобов’язанням. Яскравими прикладами такої точки зору судових органів є постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.03.2018 р. у справі № 918/216/17, постанова ВГСУ від 02.07.2016 р. у справі № 913/1045/15, постанова ВГСУ від 04.10.2017 р. у справі № 920/1190/16, рішення Господарського суду Тернопільської обл. від 22.05.2018 р. у справі № 921/27/18. До податкових відносин цивільне та господарське законодавство не застосовуються. Відносини, які виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, відповідальність за порушення податкового законодавства, регулює ПКУ (ст. 1 ПКУ).
Відповідальність за порушення податкових зобов’язань встановлена ПКУ, а не договором. Цей аргумент випливає з наступного.
Підставою господарсько-правової відповідальності є правопорушення, вчинене у сфері господарювання (ст. 218 ГКУ). Учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених ГКУ, іншими законами та договором (ст. 216 ГКУ). Аналогічні положення містить ст. 610 та ч. 1 ст. 611 ЦКУ.
У свою чергу податковими правопорушеннями є протиправні діяння (дія чи бездіяльність) платників податків, податкових агентів та/або їх посадових осіб, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених ПКУ та іншим законодавством, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи (п. 109.1 ПКУ).
Крім цього, Верховний Суд у постанові від 07.06.2023 у справі погодився із висновками, викладеними у постанові Верховного Суду від 18.01.2022 у справі № 910/20686/20 про те, що факт вчинення податкового правопорушення у справі про стягнення збитків з платника податків, зокрема за обставин, коли цей платник податків (відповідач, продавець товарів) вніс коригування кількісних і вартісних показників відповідної податкової накладної, може бути підтверджений лише чинними матеріалами податкової перевірки (актом або рішенням) відповідного контролюючого органу, наділеного повноваженнями здійснювати перевірку дотримання податкового законодавства, а подані у справу до позову докази, які підтверджують виконання господарських операцій, докази у вигляді податкових накладних, податкових декларацій, розрахунків коригування, рішення суду про стягнення боргу у зобов'язальних правовідносинах не є належними і допустимими доказами вчинення відповідачем порушення податкового зобов'язання.
Звертаємо увагу Замовника, що відповідно до п. 7.6. проекту Договору: «7.6. У випадках, передбачених пп. 7.2-7.4 цього Договору, ЗАМОВНИК може зменшити суму оплат ПОСТАЧАЛЬНИКУ на суму пені та/або штрафу.»
Таким чином, Замовник у проекті договору зазначає вимоги про обов’язковість штрафів за нереєстрацію ПН в ЄРПН та відшкодування збитків в розмірі невизнаних (непідтверджених) органами ДФС податків та/або витрат ЗАМОВНИКА, які натомість мають бути підтверджені належними та допустимими доказами, та таким чином встановлює протиправну умову про зменшення суми оплат ПОСТАЧАЛЬНИКУ на суму пені та/або штрафу.»
Враховуючі викладене, наявні підстави для виключення з проекту договору пунктів 7.3.3 та 7.3.4.

З огляду на зміст пункту 6.2. проекту Договору, Замовника наділяє себе повноваженнями на проведення аудиту потужностей постачальника та за невиконання вимог якого, згідно п.п. 7.3.2., Виконавець повинен сплатити штраф у розмірі 1 (один) відсотка від вартості Договору (від 487 830,00 грн. до 18 816 300,00 грн.), що є протиправним, з огляду на наступне.
Правові та організаційні засади державного контролю, що здійснюється з метою перевірки дотримання операторами ринку законодавства про харчові продукти, корми, здоров’я та благополуччя тварин, а також законодавства про побічні продукти тваринного походження під час ввезення (пересилання) таких побічних продуктів на митну територію України, встановлюються Законом України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров’я та благополуччя тварин» (далі – Закон № 2042).
Відповідно до Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, яке затверджено постановою КМУ від 2 вересня 2015 р. № 667 Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який реалізує державну політику у галузі ветеринарної медицини, сферах безпечності та окремих показників якості харчових продуктів….
Пп. 3 п.4 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів визначені повноваження цього органу, а саме Держпродспоживслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, у галузі ветеринарної медицини, сферах безпечності та окремих показників якості харчових продуктів та кормів, санітарного та епідемічного благополуччя населення, державного нагляду (контролю) за дотриманням санітарного законодавства, карантину та захисту рослин, пестицидів та агрохімікатів, організовує, здійснює у межах повноважень, передбачених законодавством, державний нагляд (контроль) щодо, зокрема:
- безпечності та окремих показників якості харчових продуктів;
- дотримання вимог санітарного законодавства;
- потужностей, на яких здійснюється вирощування, утримування, виробництво, переробка, зберігання та обіг об’єктів державного контролю;
- встановлює на підставі результатів проведення аналізу ризику періодичність здійснення державного контролю кожної потужності, що є об’єктом державного контролю;
- організовує проведення в лабораторіях досліджень (випробувань) для цілей державного контролю;
- проводить відбір зразків об’єктів санітарних заходів з метою здійснення державного контролю, тощо.
Враховуючі викладене, встановлені в проекті Договору повноваження ЗАМОВНИКА щодо проведення аудиту складських потужностей ПОСТАЧАЛЬНИКА, відносяться до виключних повноважень Держпродспоживслужби (осіб, які працюють в системі компетентного органу, відповідають встановленим Законом кваліфікаційним вимогам та до службових обов’язків якої належить здійснення заходів державного контролю харчових продуктів) і не можуть виконуватись посадовими особами Замовника, які ними не наділені згідно норм законодавства в сфері державного нагляду та контролю.
Отже п. 6.2. проекту Договору є протиправним та підлягає виключенню.

П.п. 7.3.2. проекту Договору передбачено штраф у розмірі 1 (один) відсоток від вартості Договору (від 487 830,00 грн. до 18 816 300,00 грн.) за відмову з боку ПОСТАЧАЛЬНИКА у наданні доступу або будь-якому іншому перешкоджанню в проведені аудиту та/або відбору зразків.
Звертаємо увагу Замовника, що відповідальність та розмір штрафів за порушення Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров’я та благополуччя тварин», законодавства про харчові продукти та корми встановлюється статтею 65 цього Закону, зокрема:
Юридичні особи і фізичні особи - підприємці несуть відповідальність за такі правопорушення (наводяться лише основні, про які йде мова в проекті Договору):
1) порушення встановлених законодавством гігієнічних вимог до виробництва та/або обігу харчових продуктів або кормів, - тягне за собою накладення штрафу на юридичних осіб у розмірі десяти мінімальних заробітних плат, на фізичних осіб - підприємців - у розмірі шести мінімальних заробітних плат;
2) виробництво та/або обіг харчових продуктів або кормів з використанням незареєстрованої потужності, якщо обов’язковість її державної реєстрації встановлена законом, - тягнуть за собою накладення штрафу на юридичних осіб у розмірі двадцяти мінімальних заробітних плат, на фізичних осіб - підприємців - у розмірі одинадцяти мінімальних заробітних плат;
3) виробництво, зберігання харчових продуктів або кормів без отримання експлуатаційного дозволу на відповідну потужність, якщо обов’язковість його отримання встановлена законом, - тягне за собою накладення штрафу на юридичних осіб у розмірі тридцяти мінімальних заробітних плат, на фізичних осіб - підприємців - у розмірі двадцяти мінімальних заробітних плат;
5) реалізація харчових продуктів або кормів, маркування яких не відповідає законодавству, якщо це створює загрозу для життя та/або здоров’я людини або тварини, - тягне за собою накладення штрафу на юридичних осіб у розмірі тридцяти мінімальних заробітних плат, на фізичних осіб - підприємців - у розмірі двадцяти мінімальних заробітних плат;
6) порушення вимог щодо забезпечення простежуваності та/або ведення записів (документації), передбачених законодавством про харчові продукти, про корми, про побічні продукти тваринного походження та/або про здоров’я та благополуччя тварин, - тягне за собою накладення штрафу на юридичних осіб у розмірі восьми мінімальних заробітних плат, на фізичних осіб - підприємців - у розмірі п’яти мінімальних заробітних плат;
16) ненадання, несвоєчасне надання, надання недостовірної інформації на вимогу посадової особи компетентного органу або його територіального органу - тягнуть за собою накладення штрафу на юридичних осіб у розмірі п’яти мінімальних заробітних плат, на фізичних осіб - підприємців - у розмірі трьох мінімальних заробітних плат;
17) відмова в допуску посадової особи компетентного органу або його територіального органу до здійснення державного контролю з підстав, не передбачених законом, або інше перешкоджання її законній діяльності - тягне за собою накладення штрафу на юридичних осіб у розмірі десяти мінімальних заробітних плат, на фізичних осіб - підприємців - у розмірі семи мінімальних заробітних плат;
19) невиконання, несвоєчасне виконання законних вимог (приписів) посадової особи компетентного органу, його територіального органу щодо усунення порушень цього Закону, законодавства про харчові продукти та корми - тягне за собою накладення штрафу на юридичних осіб у розмірі восьми мінімальних заробітних плат, на фізичних осіб - підприємців - у розмірі п’яти мінімальних заробітних плат.
Таким чином, п.п. 7.3.2. проекту договору є протиправним, а тому підлягають виключенню.

Звертаємо увагу Замовника на встановлення у проекті Договору (Додаток 1 до оголошення) положень, які обмежують права Постачальника щодо належного виконання зобов’язань. Так п.3.1. проекту Договору встановлює терміни розрахунків з Постачальником протягом більш ніж 50 днів після постачання продуктів харчування (місяць після оформлення Актів приймання товару + 10 банківських днів), що може призвести у подальшому до ускладнення виконання Постачальником Договору та порушення процесу безперервного забезпечення харчуванням особового складу ЗСУ. Крім цього, згідно п. 12.1. проекту Договору, строк дії Договору до 31.07.2024, а в частині виконання Сторонами своїх зобов’язань, у тому числі в частині нарахування та сплати штрафних санкцій та поставки Товару – до повного виконання. Отже, вказаний пункт унеможливлює проведення вчасної оплати Постачальнику за поставлені комплекти продуктів харчування за останній місяць. Просимо Замовника переглянути вказані положення проекту Договору та внести відповідні зміни.

Звертаємо увагу Замовника, що п.4.6. порушує умови оголошення про проведення спрощеної закупівлі, встановлені Замовником відповідно до кожного лоту. Так, Замовником зазначається, що «На підставі звернення ЗАМОВНИКА, харчові продукти можуть постачатися в інші області України, визначені Замовником відповідно до заявок». Вказане положення суперечить місцю поставки, зазначеному Замовником у оголошенні щодо визначених частин предмета закупівлі.
Крім того, частиною 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону. Таким чином, якщо учасник подає пропозицію щодо лоту 1 у якому місцем поставки є Харківська, Донецька, Сумська, Луганська та Полтавська області, то відповідно і поставка товару має також відбуватися у встановлені лотом місця. Просимо Замовника переглянути вказане положення проекту Договору та внести відповідні зміни.

Звертаємо увагу Замовника на встановлення у проекті Договору (Додаток 1 до оголошення) положень, що є неправомірними, суперечливими та такими, що порушують права Постачальника на належне виконання умов договору, а саме:
- п. 5.5., 5.6., 5.7. ускладнюють документообіг між Сторонами, унеможливлюють документальне оформлення прямих поставок продуктів, які є швидкопсувними (хліб, молочна та овочева групи продуктів), оскільки представник Постачальника не може бути працівником виробника;
- п. 6.2. є неправомірним, оскільки Замовник наділяє себе невластивими йому повноваження, а саме повноваженнями Держпродспоживслужби на проведення аудиту потужності Постачальника, при цьому, підпунктом 7.3.2. за невиконання протиправних вимог Замовника встановлюється відповідальність у вигляді штрафу (в залежності від лоту від 487 830,00 грн. до 18 816 300,00 грн.);
- п. 7.3.2. на Постачальника накладається штраф у розмірі 50 (п’ятдесят) відсотків від ціни Товару за порушення строку поставки на один день, однак законодавством такий розмір відповідальності не передбачено;
- п. 7.3.3., п. 7.3.4. встановлюється відповідальність Постачальника в розмірі 20 % штрафу за відсутність реєстрації Постачальником податкової накладної на товар в Єдиному реєстрі податкових накладних з будь-яких причин, однак, зазначені пункти є неправомірними, оскільки порушення порядку реєстрації податкових накладних в Єдиному реєстрі податкових накладних є податковим правопорушенням, застосування відповідальності за яке покладено на органи Державної податкової служби відповідно до вимог Податкового кодексу України. За таким умов проекту Договору, Постачальник є залежним від дій органів податкової служби та отримує додатковий тягар відповідальності, що у подальшому може призвести до негативним наслідків виконання умов Договору;
- п. 7 Додатку № 3 до проекту Договору свідчить про обов’язок Постачальника забезпечити надлишковий обсяг свіжих овочів та фруктів на 2%, що з точки зору бухгалтерського обліку є неправомірним;
- щодо встановлених строків проекту Договору, необхідно зазначити наступне: 24 години на заміну продуктів, на реагування на порушення, на допуск до аудиту, тощо, є такими, що унеможливлюють їх виконання з урахуванням вимог Замовника щодо постачання продуктів в будь-які області України, у зв'язку з відсутністю у проекту Договору чітко встановленого початку перебігу зазначених строків. Строк переміщення та заміни неякісного харчового продукту (24 години) не враховує нормативно визначені вимоги до перевезень у віддаленні райони України;
- умовами проекту Договору не встановлено порядку зміни ціни у разі зростання індексу споживчих цін на продукти харчування, лише – зменшення, що також є порушенням встановленого порядку зміни істотних умов договору про закупівлю, які передбачені частиною 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»;
- п. 10.1. вимагає від Постачальника отримувати особисті дані від працівників та передавати їх Замовнику, що в певних випадках заборонено Законом України «Про захист персональних даних».
Враховуючи вищезазначене, звертаємось до Замовника з проханням розглянути можливість перегляду/внесення змін або виключення окремих положень проекту Договору.

У Додатку № 9 Гранічні ціни до Каталогу, станом на дату оголошення, встановлено ціни, що не відповідають ринковим закупівельним цінам на окремі продукти харчування. Вказані гранічні ціни є нижчими, аніж закупівельні ціни на більш ніж 65 позицій в Каталогу продуктів харчування. Крім цього, Замовником взагалі не враховане прогнозоване інфляційне збільшення цін на продукти харчування протягом періоду постачання.
Вимагаємо, привести граничні ціни в Каталозі продуктів харчування у відповідність до наявних ринкових цін станом на дату публікації Оголошення з урахуванням прогнозованого інфляційного їх збільшення протягом періоду постачання