Надання інформації про усунення порушення замовником

Проаналізувавши висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-02-013433-a, вважаємо, що припинення зобов’язань за договором про закупівлю робіт № 60-23 від 22.11.2023р. по об’єкту «Реконструкція водопроводу по вулиці Кобилянської від вулиці Богунська до вулиці Тарнавського у місті Івано-Франківську» є нераціональним та таким, що завдасть шкоди інтерасам Івано-Франківської МТГ з наступних причин: 1) Договір про закупівлю робіт № 60-23 від 22.11.2023р. перебуває на завершальному етапі належного виконання сторонами зобов’язань. 2) У замовника існувала нагальна потреба виконання робіт з реконструкції водопроводу по вулиці Кобилянської від вулиці Богунська до вулиці Тарнавського у місті Івано-Франківську. Проте, Замовником прийнято рішення укласти договір про закупівлі по зазначеному об’єкту з використання конкурентної процедури закупівлі – відкриті торги, а не укладення прямої угоди на підставі п.4 п.13 Особливостей. Водночас, водопровід на вул. Кобилянської в м. Івано-Франківську вичерпав термін експлуатації та перебуває в критичному стані, на ньому часто стаються аварії, що зумовлює втручання відповідних комунальних служб для ліквідації їх наслідків та заміни частини водопроводу на найбільш критичних ділянках. Несправність водопроводу спричиняє негативні насліди для Івано-Франківської МТГ. 3) З аналізу норми п.27 ч.1 ст.1 Закону України «Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги», кваліфікований електронний підпис за своїм змістом і є удосконалений електронний підпис, що базується на відповідному носії. У п.1 Розділу 3 тендерної документації Закупівлі Замовником визначено, що тендерна пропозиція учасника повинна бути підписана кваліфікованим електронним підписом. Замовник мав на увазі та бажав надати можливість накладання учасниками електронного підпису будь-якого формату, що не заборонений чинним законодавством України, як кваліфікований електронний підпис (КЕП, так і удосконалений електронний підпис(УЕП). Пунктом 3 Особливостей визначено, що замовники, в розумінні Закону № 922, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих Особливостей. Метою Закону № 922 є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Аналіз змісту норм пп. 1 п. 48 Особливостей свідчить про те, що для того, щоб відкриті торги відбулися, достатньо участі в них одного учасника. При цьому в силу норми ч. 1 ст. 5 Закону № 922 передбачено, що закупівлі здійснюються, зокрема за такими принципами як: максимальна економія, ефективність та пропорційність; об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Тобто, у разі участі у відкритих торгах кількох учасників дотримання замовником принципів економії та ефективності, об’єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі має розглядатися саме через призму участі в тендері цих кількох учасників і виборі замовником переможцем конкретного одного з таких учасників. Разом з тим, у випадку, коли в тендері бере участь один єдиний учасник, що дозволено Особливостями, то дотримання замовником принципів економії та ефективності, об’єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі має розглядатися саме через призму участі в тендері цього одного єдиного учасника, адже будь-які дії (бездіяльність) та рішення замовника, прийняті по такому одному єдиному учаснику тендера, не можуть вплинути на інших осіб, оскільки вони не є учасниками тендеру. Тобто, дії та рішення замовника по тендеру в даному випадку мають розглядатися через призму того, чи були вони економними, ефективними, об’єктивними та неупередженими щодо такого одного єдиного учасника. У закупівлі UA-2023-11-02-013433-a взяв участь лише один учасник, а саме ПП «Фірма «Діко». Пп. 2 п. 2 Постанови КМУ № 300 від 17.03.2022 року «Деякі питання забезпечення безперебійного функціонування системи надання електронних довірчих послуг» Кабінет Міністрів установив, що на період дії воєнного стану на території України та протягом шести місяців з дня його припинення чи скасування дозволяється використання електронних підписів чи печаток, що базуються на сертифікатах відкритого ключа, виданих кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг без відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки, користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом, та випадках, пов’язаних з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-комунікаційних систем з урахуванням обмежень, установлених абзацом другим частини другої статті 17 Закону України «Про електронні довірчі послуги». Водночас п. 4 Постанови КМУ № 300 Кабмін постановив, що Міністерству цифрової трансформації, власникам інформаційних та інформаційно-комунікаційних систем на період воєнного стану на території України та протягом шести місяців з дня його припинення чи скасування забезпечити технічну можливість використання електронних підписів чи печаток, що базуються на сертифікатах відкритого ключа, виданих кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг без відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки, через відповідні інформаційні та інформаційно-комунікаційні системи. За результатами перевірки підпису, накладеного Переможцем - ПП «Фірма «Діко» на тендерну пропозицію Закупівлі, відповідно до Протоколу створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису, встановлено, що підпис створено та перевірено успішно, цілісність даних підтверджено, при цьому відображається прізвище та ініціали особи, уповноваженої на підписання пропозиції (власника ключа). Враховуючи викладене, системний аналіз наведених норм чинного законодавства та аналіз наданих документів у складі тендерної пропозиції одним єдиним учасником Закупівлі дає правові підстави вважати, що тендерна пропозиція учасника ПП «Фірма «Діко» повною мірою відповідає вимогам чинного законодавства та умовам тендерної документації і в замовника відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції цього учасника. При цьому враховуючи, що ПП «Фірма «Діко» було одним єдиним учасником закупівлі, відсутні правові підстави вважати, що замовник здійснив необ’єктивне, упереджене, дискримінаційне визначення переможця процедури закупівлі. Таким чином, в Північного Офісу Держаудитслужби України в Чернігівській області відсутні правові підстави стверджувати, що в Закупівлі є порушення законодавства у сфері публічних закупівель і, як наслідок, в Офісу відсутні правові підстави зобов’язувати замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору. Водночас, під час реалізації своїх повноважень у даному випадку Північний Офіс Держаудитслужби України фактично вдався до такого явища, як «правовий пуризм». Так, загально прийнято розуміти пуризм як надмірне прагнення до чистоти, переваги форми над змістом. При цьому на недопущенні правового пуризму при реалізації своїх повноважень органом державного фінансового контролю вказує Верховний Суд у своїх правових висновках, зокрема в постанові КАС ВС від 13.08.2020 у справі № 640/4865/19. Разом з тим, згідно практики ЄСПЛ (яка є джерелом права для судів України), реалізуючи положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, необхідно уникати занадто формального ставлення до передбачених законом вимог. Отже, як висновок - Північний Офіс Держаудитслужби України в Чернігівській області вдався до надмірного формалізму при аналізі рішення замовника про визначення переможця. Таким чином, відсутні правові підстави стверджувати, що замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію ПП «Фірма «Діко» та здійснити заходи щодо усунення виявлених так званих «порушень» шляхом припинення зобов’язань за договором. Разом з тим, варто звернути увагу на те, що в силу норми п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі – це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Варто зауважити, що Офіс, як територіальний орган Державної аудиторської служби України, мав можливість спостерігати за кожним етапом процедури закупівлі шляхом аналізу інформації про таку, соціально значущу закупівлю, за допомогою електронної системи закупівель. Однак, у даному випадку, Офіс не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до визначення замовником переможця та укладення з ним договору про закупівлю, а це унеможливило своєчасне реагування Офісу на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже аж більше, ніж через три місяці після укладання договору з переможцем закупівлі. За таких обставин можна дійти висновку про невідповідність висновку Офісу по моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-02-013433-a як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування. Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 26.01.2023 у справі № 400/3947/20 та від 01.12.2021 у справі № 160/8403/19. Варто наголосити, що Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював особливу важливість принципу «належного урядування». Цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах «Беєлер проти Італії» [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, «Онер`їлдіз проти Туреччини» [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). В силу ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.93 № 2939 «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», у редакції, чинній станом на час проведення моніторингу), (далі – Закон № 2939). Відповідно до ст. 1 Закону № 2939 здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Ст. 5 Закону № 2939 визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом № 922, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Метою Закону № 922 є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону № 922). Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, орган державного фінансового контролю у висновку обов`язково зазначає опис такого порушення, а також зобов`язання щодо усунення порушення (порушень). Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання, та визначає порядок (спосіб) усунення такого порушення. Вищевказаний правовий висновок наведено у постанові Верховного Суду від 04.05.2023 у справі №160/5890/22. При цьому, як вже зверталась увага вище, згідно з резолютивною частиною висновку по моніторингу Офісом зазначено таке: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором з дотриманням положень ГК України та ЦК України». Водночас ні ст. 5, ні ст. 10 Закону № 2939, ні ст. 8 Закону № 922, ні інші нормативно-правові акти не містять у повноваженнях органу державного фінансового контролю зобов’язовувати замовника припиняти зобов’язання за договором. Одночасно варто звернути увагу на імперативно встановлено п. 3 р. ІІІ (Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку) Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі – Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов’язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов’язання щодо їх усунення. Офіс у пункт 3 Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі вказав: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема шляхом припинення зобов’язань за договором з дотриманням положень ГК України та ЦК України, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення». Як слідує із зазначеного, Офіс у пункті 3 висновку посилається на норми законодавства про контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, якими він керувався при формулюванні цього пункту. Однак пункт 3 висновку не містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, саме на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов’язує замовника усунути порушення саме шляхом припинення зобов’язань за договором, при цьому ще й не конкретизуючи з посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, як же саме припиняти такі зобов’язання, до того ще й вказуючи, що застосування таких наслідків має бути «зокрема шляхом », тобто як невиключний перелік. Тобто, судячи з викладеного, замовнику на власний розсуд ще потрібно якісь наслідки застосовувати чи не застосовувати. З огляду на зазначене, висновок про результати моніторингу закупівлі складено (заповнено) Офісом з порушенням зазначених вище приписів, встановлених Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі. Разом з тим, відповідно до п. 17 Особливостей № 1178 передбачено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону (прим. Закону № 922), крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону та цих особливостей. Згідно із правовими висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 04.05.2023 у справі № 160/5890/22, у контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено ст. 41 Закону № 922, ч. 1 якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Отже, замовникам слід керуватися приписами ЦК України та ГК України (далі – ГК України), з урахуванням вимог, передбаченими Законом № 922. Визначення Офісом способу усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов’язань за договором» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням. За змістом ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Відповідно до ч. 1, ч. 4 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Ст. 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Враховуючи, що вимога органу державного фінансового контролю про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним. Разом з тим, відповідно до установленої правової позиції Верховного Суду можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень (зокрема, яким саме способом припиняти (розривати) договір, яких саме положень Господарського та Цивільного кодексів при цьому має дотриматися замовник) у свою чергу може призвести до можливого порушення замовником чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 в справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 у справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 у справі № 160/11304/19, від 21.01.2021 у справі №400/4458/19, 21.01.2021 № 120/1297/20-а, від 21.10.2021 у справі № 640/17797/20, від 30.11.2021 у справі № 420/5590/19, від 30.11.2021 у справі № 160/8403/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював аналогічну правову позицію. Водночас вказана правова позиція сформульована Верховним Судом і в постанові від 27.07.2023 у справі № 420/16485/22. На підставі викладеного, замовник вважає, що вимога Офісу про зобов`язання замовника «шляхом припинення зобов’язань за договором» не має конкретизації заходів, яких має вжити замовник. За таких обставин вважаємо, що висновок Офісу про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-02-013433-a є неконкретизованим, оскільки не містить чітких вимог щодо способу усунення виявлених під час моніторингу так званих «порушень», не відповідає приписам п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону № 922, який вимагає зазначення зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, що в свою чергу є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії. Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі нібито порушень у запропонований Офісом у висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи – переможця закупівлі ПП «Фірма «Діко» та мати негативні наслідки для репутації замовника, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими так званими недоліками. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а, від 04.05.2023 у справі № 160/5890/22. Звертаємо також увагу на те, що на момент оприлюднення Офісом висновку про результати моніторингу основна частина робіт, що є предметом договору про закупівлю, уже виконана Підрядником та оплачена Замовником. При цьому у висновку по моніторингу взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про припинення зобов’язань за договором. Висновок по моніторингу не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору. З огляду на зазначене та враховуючи правові висновки Верховного Суду, вимога Офісу у висновку про припинення зобов’язань за договором не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею. З огляду на зазначене, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-02-013433-a не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів замовника та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані. Як наслідок, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-02-013433-a є протиправним.

2024-03-21 11:58:57

• Електронний підпис