Надання інформації про усунення порушення замовником

Заперечення щодо висновку моніторингу Відповідно до ст. 19 Конституції України, абз.2 ст. 2 та ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), в межах проведення Державною аудиторською службою моніторингу закупівлі за ID: UA-2021-10-19-002312-b, яка здійснювалася Самбірським КП «Об’єднане» (далі – Замовник), надаємо наступні пояснення та аргументовані заперечення. 1. Щодо надання учаснику ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ГАРНОБУД" 24 годин для усунення порушення в порядку ч.16 статті 29 ЗУ «Про публічні закупівлі» Висновком моніторингу встановлено, що «Замовник установив учаснику ТОВ «ГАРНОБУД» вимогу про усунення невідповідностей шляхом завантаження скан-копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу або технічного паспорту на автокран КРАЗ (ВС6114ОВ), оригіналу листа-підтвердження від орендодавця ПП «Данмабуд» до договорів від 22.09.2021 та від 01.11.2021 № 01/11 та ПП «Данмарбуд» до договору № 26/04 від 26.04.2021, щодо не заперечення використання його машин, механізмів та техніки для виконання робіт учасником за предметом закупівлі від орендодавців та гарантійного листа від ПП «Данмарбуд» про те, що для виконання робіт на об’єкті із застосуванням залученої за договором техніки буде забезпечено наявність відповідного працівника (відповідно до договору від 22.09.2021 та від 01.11.2021 № 01/11), які на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій були відсутні у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ГАРНОБУД», чим порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону». Тобто, на думку аудиторів, Замовник не повинен був надавати учаснику ТОВ «ГАРНОБУД» час для усунення невідповідностей, а повинен був одразу відхилити його тендерну пропозицію. Ми, як замовник, із такою позицією органу державного фінансового контролю категорично не погоджуємося. Свої аргументи наводимо нижче. Відповідно до ч.16 статті 29 ЗУ «Про публічні закупівлі» якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. У цій нормі вказано «невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією». Таким чином невідповідності можуть бути виявлені у документах, які подані в складі пропозиції або можуть бути встановлені невідповідності щодо документів, які вимагалися, але не були подані учасником. Неподання необхідного документа є невідповідністю, в першу чергу, тендерній документації. Закон не обмежує замовників і учасників таким підходом, що невідповідність має бути виявлена виключно між документами, які подані учасником до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, і тільки тоді стане можливим давати учаснику час для усунення невідповідностей. Такий підхід виглядає надто формально і не відповідає принципу верховенства права. Тому наша позиція про те, що учасник може додавати до своєї тендерної пропозиції документи, які первісно не були надані, підтверджується судовою практикою. Наведемо як приклад рішення від 10.02.2021 року Одеського окружного адміністративного суду у справі № 420/12982/20. У цій справі позивач (замовник торгів) оскаржував висновок Південного офісу Держаудитслужби. Цитуємо позицію позивача у справі «… позивач зазначає для того, щоб Замовник мав змогу виявити невідповідності в інформації та/або документах, про які зазначено у частині шістнадцятій статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі», та надати учаснику час на їх усунення, такі документи та/або інформація повинні бути надані Замовнику». Натомість суд встановив, що «…КП «Київпастранс» не розмістило у строк передбачений Законом, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах учасника ТОВ «Оріон Гласс Плюс». Також позивачем недотримано вимоги частини 16 статті 29 Закону № 922 та не надано учаснику можливість виправити наведені у протоколі розгляду тендерної пропозиції від 14.07.2020 № 470 невідповідності та розглядати тендерну пропозицію з урахуванням виправлених або не виправлених невідповідностей, як передбачено частиною 9 статті 26 Закону № 922». Також як приклад наведемо Постанову Верховного суду від 26.01.2022 року у справі № 914/653/21. Верховний суд залишає у силі рішення Західного апеляційного господарського суду. У цій справі учаснику процедури закупівлі також було оприлюднено повідомлення про усунення невідповідностей протягом 24 годин в порядку ч.16 ст.29 ЗУ «Про публічні закупівлі». Зокрема, цитуємо рішення: «Відповідач-2 надав договір оренди автомобіля від 24.04.2017, який зареєстровано в реєстрі за № 390, зі строком дії 24.04.2020; акт приймання-передачі в межах закупівлі до договору, який зареєстровано в реєстрі за № 390, відповідачем-2 не надано. 16.02.2021 відповідач-1 розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах зі строком до 17.02.2021. У цьому повідомленні відповідач-1 зазначив, що договір нечинний, а, отже, учасник не підтвердив законність використання зазначеної техніки. На виконання вказаного повідомлення, 16.02.2021 відповідачем-2 завантажено в систему договір оренди автомобіля від 30.04.2020, зареєстрований в реєстрі за № 742, укладений між Карнаушенко О.А. (орендодавець) та відповідачем-2 (орендар) зі строком дії до 30.04.2021 та копію акту приймання-передачі транспортного засобу б/н від 24.04.2020, підписаний Карнаушенко О.А. та відповідачем-2 (ред. Учасник надав акт приймання-передачі, якого первісно у складі тендерної пропозиції не було). Суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, дійшов правильного висновку, що рішення тендерного комітету щодо відповідності пропозиції відповідача-2 умовам тендерної документації та визнання відповідача-2 переможцем тендеру відповідають вимогам чинного законодавства, зокрема Закону України "Про публічні закупівлі", а тому відсутні обставини для визнання недійсним рішення тендерного комітету Львівського національного аграрного університету, оформленого протоколом № 2 розгляду тендерних пропозицій учасників по закупівлі "надання послуг з вивезення твердих побутових відходів (код ДК 021:201590510000-5 утилізація сміття та поводження зі сміттям) від 19.02.2021 у межах закупівлі № UA -2021-01-27-002731-а». Щодо вимоги розірвати договір, який був укладений за результатом проведення закупівлі. В результаті проведеної закупівлі UA-2021-10-19-002312-b Замовник уклав договір № 146/21-3/01 від 23.11.2021 із ТОВ "ГАРНОБУД". Договір виконується і підстав для його розірвання наразі немає - ні законних, ні передбачених умовами договору. Більше того, вимога розірвати контракт на підставі висновку моніторингу є неправомірною. Це неодноразово було встановлено судами. Наведемо, як приклад постанову Верховного Суду від 21.01.2021 № 120/1297/20-а. У цій справі Верховний Суд постановив, що «Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні ТД у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме: шляхом розірвання договору поставки, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - Товариства, та матиме негативні наслідки для репутації позивача (замовника), що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками». Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАСУ). Суд у справі № 420/1392/20 вказав, що: «З огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору». Отже, на підставі вищенаведеного, замовник не може розірвати договір № 146/21-3/01 від 23.11.2021 із ТОВ "ГАРНОБУД", тому що для цього немає жодних законних підстав. Додатково просимо взяти до уваги, що замовник уклав договір із учасником, який надав найбільш економічно вигідну пропозицію. Це стало можливим, в тому числі, завдяки тому, що законодавець зобов’язав замовників надавати учасникам можливість виправляти невідповідності у документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону та на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. Оскільки ми, як Замовник, не погоджуємося із Висновком моніторингу, то змушені будемо оскаржити його до суду відповідно до ч.10 статті 8 Закону.

2022-04-20 14:41:50

• Держаудитслужба.pdf
• Електронний підпис

Оскарження в суді