Надання інформації про усунення порушення замовником

БОРИСПІЛЬСЬКА МІСЬКА РАДА Управління капітального будівництва вул. Київський Шлях, 27 м. Бориспіль Київської обл. 08302 E-mail: ukb_borispol@ukr.net тел. 6-36-61 Північний офіс ДЕРЖАВНОЇ АУДИТОРСЬКОЇ СЛУЖБИ УКРАЇНИ Заперечення на висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-08-18-002666-с Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради (надалі – УКБ), розглянувши висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-08-18-002666-с Північного офісу Державної аудиторської служби України (надалі – Держаудитслужба, ДАСУ), який 20.02.2023 опубліковано через електронну систему закупівель у межах проведення моніторингу процедури закупівлі робіт по об’єкту: Реконструкція баскетбольно-волейбольного майданчика у мультифункціональний майданчик для занять ігровими видами спорту на території Бориспільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 3 по вул. Глибоцька, 122 в м. Бориспіль, Київської області за ДК 021:2015 – 45454000-4 – Реконструкція, ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 (UA-2021-08-18-002666-c), повідомляє наступне. За результатами проведеного моніторингу у висновку Держаудитслужби зазначено про порушення Замовником частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон № 922). Розділом 3 констатуючої частини Висновку Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. За результатами моніторингу встановлено, що: - тендерна документація не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, чим не дотримано вимоги п.19 ч.2 с. 22 Закону № 922 - проект договору не містить інформації про порядок зміни його умов, чим порушено вимоги п.8. ч.2 ст. 22 Закону № 922 - ТОВ «ФПК Портал-Буд» не надано в довільній формі інформацію, що підтверджує строк дії тендерної пропозиції з можливістю продовжити строк дії тендерної пропозиції - переможцем не надано копії посвідчень з охорони праці директора, головного інженера або виконавця робіт чим не дотримано вимоги п.п. 1 та 5 розділу ІІІ ТД - інвентарна картка групового обліку основних засобів від 25.06.2021 №2 не містить в переліку прес ручний PROMA AR-1 та розпушувач причіпний Forte МКБ, які зазначені у довідці, чим не підтверджено наявність вищевказаного обладнання та не виконано вимоги п. 1 додатку 1 ТД. Висновок моніторингу – в порушення п. 1 ч.1 ст. 31 Закону № 922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця як таку, що не відповідала кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922, а уклав з ним договір від 29.09.2021 №155 на суму 2 750 000 грн. Замовник вважає, що вищевказаний висновок Північного офісу Держаудитслужби не відповідає реальним обставинам, є необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню, з наступних підстав. 1) Щодо відсутності в тендерній документації прикладів формальних помилок - заявлене порушення не відповідає дійсності з причин наявності в Розділі ІІІ. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції п.1.10 інформації про формальні (несуттєві помилки), а саме: «1.10. Відповідно до пункту 19 частини 2 ст. 22 Закону, Замовник може передбачити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками в тендерних пропозиціях не призведе до відхилення їх пропозицій; Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме технічні помилки та описки, окрім випадків коли технічні помилки та описки призводять до невідповідності тендерної пропозиції учасника технічним вимогам замовника (наприклад: формальна (несуттєва) помилка та описка є орфографічна чи граматична помилка). Суттєвою помилкою є помилка у технічній частині, в якій зазначається відповідність тому чи іншому критерію технічних вимог замовника.» Відповідно до п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме – технічні помилки та описки тощо, допущення яких учасниками в тендерних пропозиціях не призведе до відхилення їх пропозицій. Отже, п. 1.10. ТД викладений відповідно до вимог п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тому не може вважатись порушенням. 2) З приводу порушення ч.8 ст. 22 Закону України “Про публічні закупівлі”, а саме: відсутність порядку змін умов Договору - у п.11.2 Проекту Договору зазначено, що будь-які зміни до умов Договору оформляються шляхом укладання Сторонами відповідних додаткових угод. Відповідно, у всіх додаткових угодах (а їх було 5) зазначено норми чинного законодавства, на підставі яких укладається додаткова угода. Умови законодавства постійно змінюються, особливо в умовах воєнного часу, і Замовником дотримано всі норми законодавства, які діяли саме на момент укладення конкретної додаткової угоди. Отже, у даному випадку не мало місця порушення ч.8 ст. 22 Закону. 3) Відповідно до пункту 4 розділу ІІІ тендерної документації учасник в довільній формі підтверджує строк дії тендерної пропозиції (тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 120 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій). За таких умов тендерна документація не містила окремих вимог до оформлення довідки довільної форми із зазначенням строку дії тендерної пропозиції. У складі тендерної пропозиції Переможця міститься, документ Тендерна пропозиція від 26.08.2021 вих. №45, де у пункті 2 зокрема, зазначено: «ми погоджуємося дотримуватися умов цієї тендерної пропозиції протягом 120 днів» (тендерна пропозиція.PDF). Враховуючи те, що інформація у формі «Тендерна пропозиція» є, Замовником не допущено порушень умов тендерної документації, а саме п.4 Р.ІІІ. Також, Переможець у своїй тендерній пропозиції надав лист від 26.08.2021 року №35 про його згоду з усіма умовами тендерної документації до закупівлі “Реконструкція баскетбольно-валейбольного майданчика у мультифункціональний майданчик для занять ігровими видами спорту на території Бориспільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 3 по вул. Глибоцька, 122 в м. Бориспіль, так як тендерна документація містить вказівку, що учасник в довільній формі підтверджує строк дії тендерної пропозиції. Отже, враховуючи те, що ненадання учасником листа / довідки у довільній формі щодо строку дії тендерної пропозиції, за наявності такого підтвердження в іншому документі, не є підставою відхилення тендерної пропозиції, оскільки Замовником у тендерній документації не було визначено окремих вимог щодо цієї довідки, крім того, учасник підтвердив такий строк в іншому документі (Тендерна пропозиція.PDF). Тому учасником/переможцем все ж було підтверджено строк дії тендерної пропозиції. 4) П.2 Додатку 1 до тендерної документації передбачено, що учасники повинні надати підтвердження можливості дотримання правил з охорони праці під час виконання робіт на об’єкті Замовника, шляхом надання протоколу/витягу з протоколу про перевірку знань директора та головного інженера/виконроба. Переможцем було надано Довідку від 03.09.2021 про складання іспиту з перевірки знань з охорони праці директором та виконробом/головним інженером та сам Витяг з протоколу №822-2021 від 02.09.2021, таким чином умов тендерної документації було дотримано. 5) Тендерною документацією було визначено, що учасники повинні надати в електронному вигляді довідку в довільній формі за підписом уповноваженої посадової особи Учасника з інформацією щодо наявної матеріально-технічної бази та обладнання та підтверджуючі документи щодо користування (завірена копія балансової відомості або інвентаризаційної відомості, копія договору оренди обладнання. Переможцем було надано інвентарну картку № 2 групового обліку основних засобів від 25.06.2021 року та довідку про наявність матеріально-технічної бази та обладнання, що не порушило умови тендерної документації. З приводу обладнання: прес та розпушувач причіпний Forte MKБ, дана техніка не відноситься до будівельного обладнання та не використовується в сфері будівництва, тим самим не відноситься до порушень умов тендерної документації. Таким чином, істотне значення для визнання помилок формальними (несуттєвими) є здатність впливати на зміст пропозиції, нівелювати технічний потенціал або конкурентоздатність учасника. З суті зазначених у висновку порушень не випливає невідповідність тому чи іншому критерію технічних вимог, а є лише несуттєвими помилками і не впливають на якість виконання робіт Переможцем. Враховуючи викладене вище, зазначені Держаудитслужбою зауваження не є суттєвими та такими, що впливають на зміст та спроможність виконання укладеного Договору закупівлі, а тому не є такими, що призводять до його недійсності/нікчемності. Відповідно до п. 1 ч. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов’язково зазначаються найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі. Проте, ДАСУ зазначено місцезнаходження замовника не в повному обсязі (не зазначено поштовий індекс замовника відповідно до офіційних даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань. Відповідно до п. 3 ч. 1 розділу III «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» у пункті 1 зазначаються опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб’єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення). ДАСУ складено висновок з порушенням п. 1 ч. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII; ч. 1 розділу II «Порядок заповнення вступної частини форми висновку», п. 3 ч. 1 розділу III «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552. Проте, у констатуючій частині висновку Держаудитслужби описано порушення законодавства у сфері публічних закупівель без зазначення найменування суб’єкта нормотворення. Вищевикладені факти свідчать про протиправність висновку, спростовують та доводять безпідставність висновку Держаудитслужби про порушення ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII. Щодо зобов’язання про усунення порушення Відповідно до розділу 3 констатуючої частини Висновку Замовника зобов’язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Звертаємо увагу, що ані Законом України «Про публічні закупівлі», ані Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначено повноважень Держаудитслужби зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії щодо припинення зобов’язань за договором на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які здійснено посилання у пункті 3 оскаржуваного Висновку. У спірному висновку контролюючий орган стверджує лише про невідповідність тендерної пропозиції переможця закупівлі вимогам тендерної документації, у зв`язку з чим зобов’язує замовника припинити зобов’язання за договором. Натомість, за результатами моніторингу закупівлі Держаудитслужбою не встановлено порушень при визначенні замовником предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесенні змін до договору – порушень не встановлено. Держаудитслужбою не обґрунтовано такий спосіб усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, як припинення зобов’язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та не зазначено причинно-наслідкового зв`язку між встановленими порушеннями і розірванням договору. Крім того, усунення виявлених у процесі проведення моніторингу недоліків тендерної пропозиції переможця закупівлі у запропонований контролюючим органом спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ “ФПК-Портал-Буд” та матиме негативні наслідки для Замовника, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Повідомляємо про те, що Замовник не має жодних юридичних підстав та можливостей, в межах чинного законодавства, виконати вимоги Північного офісу Держаудитслужби про розірвання договору. Окрім того, відповідно до вимог статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом. Частиною 1 статті 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Частиною 1 статті 188 Господарського кодексу України визначено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Тобто, в Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради відсутні законні підстави для розірвання договору в односторонньому порядку. Такий захід реагування у вигляді зобов’язання розірвати укладений договір про закупівлю є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу у вигляді неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів. Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред’являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов’язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів про закупівлю. Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є, відповідно, розірваним або зміненим. Висновок Держаудитслужби не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога припинити зобов’язання за Договором про закупівлю з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав сторін договору про закупівлю. Критерій пропорційності передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов’язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Таким чином, вимога Держаудитслужби про зобов’язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов’язань за Договором про закупівлю з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси. У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору про закупівлю. Зазначені у висновку Держаудитслужби невідповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни. Зауваження Держаудитслужби носять суто формальний характер, оскільки жодне з них не пов’язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенням конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. Розірвання укладеного договору про закупівлю щодо виконання будівельних робіт призведе до неможливості забезпечення належних умов отримання освіти, що є неприйнятним та неприпустимим з огляду на необхідність додержання прав та інтересів учнів школи та мешканців міста. При цьому внаслідок розірвання договору про закупівлю, укладеного за результатами тендеру, виникне необхідність у проведенні нового тендеру, на який необхідно буде витрати додатковий час, і протягом вказаного періоду мешканці міста не будуть забезпечені належними умовами надання освітніх послуг. Отже, з огляду на судову практику (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18, від 11.06.2020 у справі № 160/6502/19, від 12.08.2019 у справі № 160/11304/19, від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, від 26.11.2020 у справі № 160/11367/19, від 10.12.2020 у справі № 160/6501/19), висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір про закупівлю, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав сторін договору про закупівлю. Пропонуючи такий варіант усунення порушення як припинення зобов’язань за Договором про закупівлю та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення вказаного висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення вказаних порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, Держаудитслужбою не враховано, що у Замовника не було реальної та законної можливості розірвати договір про закупівлю в односторонньому порядку у зв’язку з прийняттям оскаржуваного висновку. З врахуванням викладених обставин, вважаємо Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі та викладені в ньому вимоги - необґрунтованими, протиправними, безпідставними, і такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства. Замовник скористався наданим йому правом та надає аргументовані заперечення до оскаржуваного Висновку. Враховуючи безпідставність та недоведеність порушень, викладених у Висновку, повідомляємо Північний офіс Держаудитслужби про незгоду з результатами моніторингу закупівлі та про намір його оскарження в порядку, визначеному ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі». В.о. начальника управління Валентина ВОРУШИЛО

2023-02-27 19:06:42

• заперечення майданч Глибоцька.pdf
• Електронний підпис

Оскарження в суді