Вих. № б/н від «30» квітня 2021 року Антимонопольний комітет України Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель вул. Василя Липківського, 45, м. Київ, 03680 Замовник Управління з будівництва, ремонту та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради Код ЄДРПОУ 04058516 майдан Конституції, 7, м. Харків, 61003 Суб’єкт оскарження Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ХАРКІВ» 61129, м. Харків, вул. Героїв Праці, буд. 45, кв. 112 Код ЄДРПОУ 43719871 конт. тел. 066 701 00 50 kharkivbuildingcompany@ukr.net Номер оголошення про проведення відкритих торгів, оприлюднене в електронній системі закупівель, та назва предмету закупівлі UA-2021-04-15-002953-a Код згідно з ДК 021:2015: 45233000-9 – Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг «Нове будівництво магістралі загальноміського значення на ділянці від вул. Амурської до вул. Скобелевської у м. Харкові» СКАРГА на умови тендерної документації відкритих торгів про закупівлю робіт «Нове будівництво магістралі загальноміського значення на ділянці від вул. Амурської до вул. Скобелевської у м. Харкові» 15 квітня 2021 року замовником - Управлінням з будівництва, ремонту та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (далі за текстом – Замовник або Управління) в електронній системі закупівель за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-15-002953-a оприлюднено інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення відкритих торгів про закупівлю робіт «Нове будівництво магістралі загальноміського значення на ділянці від вул. Амурської до вул. Скобелевської у м. Харкові» (код згідно з ДК 021:2015: 45233000-9 – Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг), тендерну документацію, додатки до неї та проект договору про закупівлю. Ознайомившись зі змістом тендерної документації «Нове будівництво магістралі загальноміського значення на ділянці від вул. Амурської до вул. Скобелевської у м. Харкові» (далі за текстом – Тендерна документація, Документація), вважаємо, що її окремі умови не відповідають вимогам законодавства, зокрема Закону України «Про публічні закупівлі» (далі за текстом – Закон), порушують права та інтереси потенційних учасників процедури закупівлі, у тому числі товариства з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ХАРКІВ», а також обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. 1. Щодо визначення максимального розміру кошторисної заробітної плати. У п. 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації зазначено «Ціна тендерної пропозиції визначається відповідно до вимог технічного завдання щодо видів та технології виконання робіт, використання конкретних матеріалів і конструкцій та з дотриманням діючих державних стандартів України з цього приводу. В ціні тендерної пропозиції учасник визначає вартість усіх запропонованих до виконання підрядних робіт з урахуванням робіт, що виконуються субпідрядними організаціями. Вартість прямих витрат визначається за ДСТУ – Н Б Д.1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва»: - вартість матеріальних ресурсів приймається за найменшою ціною (при всіх рівних характеристиках), яка визначена на підставі проведеного аналізу ринку будівельних матеріалів у регіоні з урахуванням їх якісних характеристик, строків та обсягів постачання; - витрати на перевезення матеріальних ресурсів автомобільним транспортом визначаються за ДСТУ-Н Б Д.1.1-9:2013 «Настанова щодо визначення вартості та трудомісткості робіт з перевезення будівельних вантажів власним автомобільним транспортом будівельних організацій при складанні договірної ціни та проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт»; - вартість експлуатації будівельних машин та механізмів визначається за ДСТУ-Н Б Д.1.1 – 4:2013 «Настанова щодо визначення вартості експлуатації будівельних машин та механізмів у вартості будівництва»; - розмір кошторисної заробітної плати визначається відповідно до Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, затвердженого наказом Мінрегіону України від 20.10.2016 № 281 (в редакції наказу Мінрегіону України від 27.07.2018 року № 196), але не вище 15 000 грн (що відповідає середньому розряду робіт 3,8) відповідно до рішення 38 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 02.12.2020 № 2293/20 «Про бюджет Харківської територіальної громади на 2021 рік»». Отже, прямими витратами, які визначаються за ДСТУ – Н Б Д.1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва», в тому числі є розмір кошторисної заробітної плати, яка визначається відповідно до Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, затвердженого наказом Мінрегіону України від 20.10.2016 № 281 (в редакції наказу Мінрегіону України від 27.07.2018 року № 196). Насамперед, у вказаному Замовником ДСТУ – Н Б Д.1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва», а саме у пункті 6.1.1.2 зазначено, що вартість людино-години, яка відповідає середньому нормативному розрядові робіт або за видами робіт, або по об'єкту будівництва в цілому, визначається виходячи з середньомісячної заробітної плати на одного працівника в режимі повної зайнятості, яку підрядник планує отримувати на об'єкті замовлення, з урахуванням показника середньомісячної норми тривалості робочого часу, встановленого центральним органом виконавчої влади з формування та забезпечення реалізації державної політики у сферах зайнятості населення та трудової міграції, трудових відносин, соціального захисту, соціального обслуговування населення. Тобто, спочатку Замовник зазначає, що вартість прямих витрат, в які також входить розмір кошторисної заробітної плати, визначається за ДСТУ – Н Б Д.1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва» та відповідно до «Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати», але в той же час посилається на рішення 38 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 02.12.2020 № 2293/20 «Про бюджет Харківської територіальної громади на 2021 рік» (далі – Рішення), яким встановлює граничний розмір у сумі 15 000 грн.. Крім того, у пункті 20 Рішення зазначено: «установити, що при визначенні вартості робіт щодо об’єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного ремонту, які здійснюються підрядним способом за рахунок коштів бюджету Харківської міської територіальної громади, застосовується рівень середньомісячної заробітної плати, що відповідає середньому розряду робіт 3,8, у розмірі 15 000 гривень.» Тобто, навіть у самому Рішенні не встановлено вищу межу середньомісячної заробітної плати чи заборону застосовувати рівень заробітної плати вище ніж середньомісячної, ним просто встановлено рівень середньомісячної заробітної плати, що відповідає середньому розряду робіт 3,8, у розмірі 15 000 гривень. Відповідно до п. 2 «Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об’єктів» затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 20.10.2016 № 281 (у редакції наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 27 липня 2018 року № 196) (далі – Порядок розрахунку розміру кошторисної заробітної плати) кошторисна заробітна плата обчислюється згідно із ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» та відображається у прямих витратах відповідно до ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва». Згідно з п. 4 «Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати» розмір кошторисної заробітної плати, який враховується при складанні інвесторської кошторисної документації (на стадії розроблення проектної документації), визначається замовником (інвестором) у складі вихідних даних на проектування для звичайних умов будівництва за розрядом складності робіт 3,8, але не нижче ніж середньомісячна заробітна плата у будівництві (у розрахунку на одного штатного працівника) за попередній звітний рік, що оприлюднюється центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, збільшена на прогнозний індекс споживчих цін на поточний рік (у середньому до попереднього року), який є складовою основних прогнозних макропоказників економічного і соціального розвитку України, що схвалюються Кабінетом Міністрів України. Звертаємо увагу, що відповідно до п. 4 «Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати» розмір кошторисної заробітної плати для звичайних умов будівництва за розрядом складності робіт 3, 8 не може бути МЕНШЕ ніж середньомісячна заробітна плата у будівництві (у розрахунку на одного штатного працівника) за попередній звітний рік, тобто цим порядком встановлено нижчу межу, але ніяк не вищу, як цього хоче Замовник. У разі необхідності виконання будівельних робіт в умовах, відмінних від звичайних умов здійснення будівництва (надурочний час, святкові та вихідні дні, вечірній та нічний час тощо), додатково враховуються доплати та надбавки, встановлені законодавством. Відповідно до п. 5 «Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати» визначення розміру кошторисної заробітної плати при складанні ціни пропозиції учасника (підрядника) конкурсних торгів (договірної ціни) здійснюється учасником виходячи із середньомісячної заробітної плати одного працівника в режимі повної зайнятості, яку учасник планує отримувати на об’єкті будівництва. Отже, учасник конкурсних торгів самостійно визначає розміру кошторисної заробітної плати виходячи із середньомісячної заробітної плати одного працівника в режимі повної зайнятості, яку учасник планує отримувати на об’єкті будівництва, а в нашому випадку Замовник намагається обмежити таке право учасників. В свою чергу учасник закупівлі ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ХАРКІВ» планує отримувати на об'єкті замовлення заробітну плату на одного працівника відповідного розряду робіт в режимі повної зайнятості, з урахуванням доплат та надбавок, встановлених законодавством БІЛЬШЕ ніж 15 000 грн., але Замовником було незаконно встановлено у Тендерній документації умову щодо граничного розміру кошторисної заробітної плати у сумі, яка не може перевищувати 15 000 грн. Таким чином, Замовник зловживає своїми правами щодо встановлення вищенаведених вимог у Документації та його дії в частині встановлення таких вимог, порушують принцип здійснення публічних закупівель закріплений п. 6 ч. 1 ст. 5 Закону, який передбачає запобігання корупційним діям і зловживанням, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі. Враховуючи вище викладене, та те, що Скаржник планує отримувати на об'єкті замовлення заробітну плату на одного працівника відповідного розряду робіт в режимі повної зайнятості, з урахуванням доплат та надбавок, встановлених законодавством більше ніж граничний розмір встановлений Замовник, тому вважаємо, що необхідно зобов’язати Замовника усунути наведені вище умови шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині. 2. Щодо витребування інформації, яка не передбачена ЗУ «Про публічні закупівлі» та/або є у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. 2.1. Стосовно коду ЄДРПОУ та форми «Тендерна пропозиція»: 2.1.1. По-перше, як вбачається з п. 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації Замовник зазначає наступне: «Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну; інформація від учасника процедури про його відповідність кваліфікаційним критеріям; наявність/відсутність підстав, установлених у ч.1 ст. 17 Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів в електронну систему: - довідка про субпідрядні організації із зазначенням повного найменування та місцезнаходження, коду ЄДРПОУ щодо кожного суб’єкта господарювання (у разі настання обставин, визначених п. 18 ч. 2 ст. 22 Закону та п. 1, п. 7 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації) (додаток № 1 до тендерної документації).» В той же час (абз. 2 знизу, сторінка 12 Тендерної документації) Замовником зазначається: «Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав, установлених ст. 17 Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.» Також у п. 7 «Інформація про субпідрядника/співвиконавця (у випадку закупівлі робіт)» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації Замовник зазначає наступне: «Учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати інформацію (повне найменування, місцезнаходження, код ЄДРПОУ) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт (у розумінні п. 15 ч. 1 ст. 19 і п. 18 ч. 2 ст. 22 Закону) як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, або довідку, складену у довільній формі з інформацією про виконання робіт без залучення такого субпідрядника.» Звертаємо увагу, що аналогічне, тобто код ЄДРПОУ Замовником вимагається також у Додатках №№ 1, 2, 3 до Тендерної документації. Відповідно до ч. 5 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Згідно з п. 18 ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості, в тому числі, вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг. Тобто, п. 18 ч. 2 ст. 22 Закону імперативно передбачено, що замовником зазначається вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації, а саме повного найменування та місцезнаходження щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, а ніяк не коду ЄДРПОУ. Зазначаємо, що Замовник може самостійно перевірити таку інформацію (код ЄДРПОУ) за посиланням https://usr.minjust.gov.ua/ua/freesearch, маючи дані про повне найменування та місцезнаходження щодо суб’єкта господарювання. Таким чином, Замовник зловживає своїми правами щодо встановлення вищенаведених вимог у Документації та його дії в частині встановлення таких вимог, порушують принцип здійснення публічних закупівель закріплений п. 6 ч. 1 ст. 5 Закону, який передбачає запобігання корупційним діям і зловживанням, а також порушують вимоги п. 18 ч. 2 ст. 22 Закону та вимоги ч. 5 ст. 17 Закону, якою передбачено заборону вимагати публічну інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Враховуючи вище викладене, вважаємо, що необхідно зобов’язати Замовника усунути наведені вище умови шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині. 2.1.2. По-друге, Замовник у п. 2 «Строк укладання договору» розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Тендерної документації зазначає наступне: «Відповідно до ч. 2 ст. 41 Закону переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати: - відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю; - копію ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження господарської діяльності. У разі якщо переможцем процедури закупівлі є об’єднання учасників, копія ліцензії або дозволу надається одним з учасників такого об’єднання учасників. - форму «Тендерна пропозиція» з чітким визначенням цифрами та словами ціни за результатами аукціону (додаток №5 до тендерної документації).» Однак, відповідно до ч. 2 ст. 41 Закону переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати: 1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю; 2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі. Звертаємо увагу, що ч. 2 ст. 41 Закону, на яку посилається Замовник у п. 2 «Строк укладання договору» розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Тендерної документації, коли перелічував вищезазначені пункти не передбачено подання форми, яку вимагає Замовник, а саме форму «Тендерна пропозиція» з чітким визначенням цифрами та словами ціни за результатами аукціону (додаток №5 до тендерної документації). Таким чином, Замовник зловживає своїми правами щодо встановлення вищенаведених вимог у Документації та його дії в частині встановлення таких вимог, порушують принцип здійснення публічних закупівель закріплений п. 6 ч. 1 ст. 5 Закону, який передбачає запобігання корупційним діям і зловживанням , а також вимоги частини 2 статті 41 Закону. Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині. 2.2. Стосовно надання інформації передбаченої п.п. 5, 6, 12, 13 ст. 17 Закону. Відповідно до п. 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації Замовник зазначає наступне: «Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених п. 6, 12 і 13 ч. 1 ст. 17 Закону, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Переможець процедури закупівлі, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 17 Закону, згідно з ч. 6 ст. 17 Закону, у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 6, 12 і 13 ч. 1 ст. 17 Закону, шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, а саме: - довідку, видану Міністерством внутрішніх справ України, про (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, не більше тридцятиденної давнини відносно дати подання цієї довідки. Зазначена довідка надається щодо осіб (особи), визначених (визначеної) згідно з п. 6, та 12 ч. 1 ст. 17 Закону; - довідку, складену переможцем процедури закупівлі у довільній формі, що підтверджує відсутність підстав, передбачених п. 12 ч. 1 ст.17 Закону (в частині адміністративної відповідальності пов’язаної з використанням дитячої праці); - довідку, видану органом Державної податкової служби України, про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, форма якої затверджена наказом Міністерства фінансів України від 03.09.2018 № 733 та яка повинна бути чинною на дату її подання.» Відповідно до ч. 3 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель. Згідно з ч. 6 ст. 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 17 Закону Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку. 2.2.1 По-перше, ч. 3 ст. 17 Закону імперативно визначено перелік пунктів ч. 1 ст. 17 Закону, по яким учасник повинен подати інформацію замовнику для підтвердження відсутності підстав, а саме передбачених п.п. 5, 6, 12, 13 ч. 1 ст. 17 Закону, але замовник взагалі не зазначив про п. 5 ч. 1 ст. 17 Закону та не визначив спосіб підтвердження відсутності такої підстави, чим встановив дискримінаційну умову саме щодо юридичних осіб, оскільки пунктом 5 ч. 1 ст. 17 Закону передбачено підтвердження відсутності засудження за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку щодо фізичних осіб. Водночас, у п. 2 Приміток Довідки № 1 передбачено наступне: «У разі залучення учасником спроможностей цього субпідрядника ще й для підтвердження своєї відповідності кваліфікаційним критеріям (за додатками № 2, № 3 до тендерної документації) учасник надає інформацію стосовно цього субпідрядника щодо підстав, визначених ч.1 ст. 17 Закону відповідно до абз. 8 п. 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.» Відповідно до абз. 8 п. 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації: «У разі якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону, необхідно підтвердити відсутність підстав, передбачених п. 5, 6, 12 і 13 ч. 1 ст. 17 Закону, у вигляді довідок (узагальненої (зведеної) довідки), складених (складеної) у довільній формі за підписом посадової особи учасника та завіренням печаткою (у разі використання учасником у своїй діяльності печатки), зміст яких (якої) підтверджує відсутність відповідних підстав для відхилення тендерної пропозиції, щодо кожного такого суб’єкта господарювання.» Тобто, простежується невідповідність у тому, що для субпідрядників/співвиконавців Замовник вже зазначає про підтвердження відсутності підстав передбачених пунктом 5 ч. 1 ст. 17 Закону, а для переможця закупівлі ні, хоча для переможця це імперативно передбачено ч. 3 ст. 17 Закону. Також, звертаємо увагу, що для субпідрядників/співвиконавців Замовник встановлює спосіб підтвердження відсутності підстав передбачених п. 5, 6, 12 і 13 ч. 1 ст. 17 Закону у вигляді довідок (узагальненої (зведеної) довідки), складених (складеної) у довільній формі, але в той же час для переможця Замовник встановлює спосіб підтвердження відсутності підстав передбачених п. 5, 6, 12 і 13 ч. 1 ст. 17 Закону у вигляді довідок виданих відповідними центральними органами виконавчої влади. Зазначене, свідчить про те, що Замовник встановлює для потенційного переможця закупівлі порівняно із переможцем процедури закупівлі із залученням субпідрядниками/співвиконавцями кардинально різні способи підтвердження відсутності підстав передбачених п. 5, 6, 12 і 13 ч. 1 ст. 17 Закону, а також встановлює не рівні умови для всіх учасників, тим що не зазначив про п. 5 ч. 1 ст. 17 Закону та не визначив спосіб підтвердження відсутності такої підстави Таким чином, дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог у спосіб, наведений вище та не встановлення вимог щодо п. 5 ч. 1 ст. 17 Закону, порушують вимоги частини другої, четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, встановлення рівних умов для всіх учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 5 Закону. Враховуючи вище викладене, та те, що залишення Тендерної документації в такій редакції порушує законні права та інтереси інших учасників, в тому числі ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ХАРКІВ», а також для запобігання порушення прав учасників/Скаржника у майбутньому, вважаємо, що необхідно зобов’язати Замовника усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині. 2.2.2. По-друге, стосовно надання документів щодо субпідрядників/співвиконавців, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 ч. 1 ст. 17 Закону. У п. 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації Замовник зазначає наступне: «Підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених п. 2, 3, 4, 8, 9, 11 ч.1 ст. 17 не вимагається від учасників процедури закупівлі та стосовно субпідрядників/ співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, у разі якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити їх спроможності для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям (у розумінні абз. 2 ч. 3 ст. 16 і ч. 7 ст. 17 Закону) та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедури закупівлі. Документальне підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених п. 2, 3, 4, 8, 9, 11 ч. 1 ст. 17 Закону, не вимагається від переможця процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедури закупівлі.» В той же час у п. 2 Приміток Додатку № 1 до Тендерної документації Замовник зазначає наступне: «У разі залучення учасником спроможностей цього субпідрядника ще й для підтвердження своєї відповідності кваліфікаційним критеріям (за додатками № 2, № 3 до тендерної документації) учасник надає інформацію стосовно цього субпідрядника щодо підстав, визначених ч. 1 ст. 17 Закону відповідно до абз. 8 п. 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.» Згідно з абз. 8 п. 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації Замовник зазначає наступне: «У разі якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону, необхідно підтвердити відсутність підстав, передбачених п. 5, 6, 12 і 13 ч. 1 ст. 17 Закону, у вигляді довідок (узагальненої (зведеної) довідки), складених (складеної) у довільній формі за підписом посадової особи учасника та завіренням печаткою (у разі використання учасником у своїй діяльності печатки), зміст яких (якої) підтверджує відсутність відповідних підстав для відхилення тендерної пропозиції, щодо кожного такого суб’єкта господарювання.» Тобто, спочатку Замовник посилається на ч. 7 ст. 17 Закону, з тих підстав, що у її розумінні від учасників не вимагається підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям їх субпідрядників/співвиконавців по п. 2, 3, 4, 8, 9, 11 ч. 1 ст. 17 Закону, а потім зазначає, що по іншим пунктам цієї ж частини та статті, а саме пунктам 5, 6, 12 і 13 ч. 1 ст. 17 Закону все ж таки необхідно надати документи на підтвердження відсутності підстав, але постає питання чому стосовно одних пунктів у розумінні ч. 7 ст. 17 Закону від учасників не вимагаються відповідні документи, тому що ця інформація перевіряється Замовником самостійно, а стосовно інших, навпаки, вимагається від учасників. Відповідно до ч. 7 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» у разі якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у випадку закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 цього Закону, замовник перевіряє таких суб’єктів господарювання на відсутність підстав, визначених у частині першій цієї статті. Тобто, у розумінні ч. 7 ст. 17 Закону не передбачено обов’язку саме учасника подавати документи на відсутність підстав визначених ч.ч. 1, 3 цієї ж статті щодо субпідрядника/співвиконавця, але в супереч цьому Замовник вимагає від учасника підтвердження відсутності таких підстав у вигляді довідок (узагальненої (зведеної) довідки), складених (складеної) у довільній формі за підписом посадової особи учасника. Таким чином, Замовник зловживає своїми правами щодо встановлення вищенаведених вимог у Документації та його дії в частині встановлення таких вимог, порушують принцип здійснення публічних закупівель закріплений п. 6 ч. 1 ст. 5 Закону, який передбачає запобігання корупційним діям і зловживанням Враховуючи вище викладене, вважаємо, що необхідно зобов’язати Замовника усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині. 2.2.3. По-третє, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 17 Закону Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо, в тому числі, службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку. Згідно з ч. 5 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 12.02.2019 №3304-04/6186-06 Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення є відкритим державним реєстром доступ до якого є вільним. Так, Замовник може самостійно перевірити інформацію, про те, що відомості про юридичну особу, яка є учасником не вносились до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення, перейшовши за посиланням http://corrupt.informjust.ua. Таким чином, Замовник зловживає своїми правами щодо встановлення вищенаведених вимог у Документації та його дії в частині встановлення таких вимог, порушують принцип здійснення публічних закупівель закріплений п. 6 ч. 1 ст. 5 Закону, який передбачає запобігання корупційним діям і зловживанням, а також порушують вимоги ч. 5 ст. 17 Закону, якою передбачено заборону вимагати публічну інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Враховуючи вище викладене, вважаємо, що необхідно зобов’язати Замовника усунути наведені вище умови шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині. 2.2.4. По-четверте, відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 17 Закону Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо, в тому числі, учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов’язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника. Згідно з ч. 5 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 12.02.2019 №3304-04/6186-06 Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення є відкритим державним реєстром доступ до якого є вільним. Так, Замовник може самостійно перевірити інформацію, про те, чи наявна/відсутня в учасника заборгованості зі сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) – за посиланням http://sfs.gov.ua/businesspartner або https://data.gov.ua. Крім того, з метою спрощення доступу суб’єктів господарської діяльності до торгів шляхом проведення автоматичної перевірки відсутності підстав для відхилення пропозиції учасника процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 17 розділу III Закону України «Про публічні закупівлі» було розроблено Порядок взаємодії електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України щодо обміну інформацією про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) зі сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи Державної фіскальної служби України, в учасника процедури закупівлі (далі за текстом – Порядок) затверджений спільним наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Міністерства фінансів України від 17.01.2018 № 37/11. Так, пунктом 5 зазначеного Порядку електронна система закупівель автоматично формує та передає до ІТС ДФС запит щодо надання інформації про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) зі сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи ДФС (далі - відсутність/наявність заборгованості), в учасника процедури закупівлі (далі - запит) із зазначенням ідентифікатора закупівлі, коду згідно з ЄДРПОУ або реєстраційного номера облікової картки платника податків чи серії (за наявності) та номера паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку в паспорті), найменування або прізвища, імені, по батькові (за наявності) учасника процедури закупівлі. В свою чергу, пунктом 8 Порядку визначено, що відповідь на запит формується ДФС автоматично програмними засобами та передається до електронної системи закупівель не пізніше 18:00 наступного робочого дня з дня отримання запиту (крім вихідних та святкових днів). У відповіді зазначаються код згідно з ЄДРПОУ або реєстраційний номер облікової картки платника податків чи серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку в паспорті), найменування або прізвище, ім’я, по батькові (за наявності) учасника процедури закупівлі, щодо якого надійшов запит, дата і час формування відповіді та позначка про відсутність/наявність заборгованості, яка є актуальною на момент формування відповіді на запит. Таким чином, Замовник зловживає своїми правами щодо встановлення вищенаведених вимог у Документації та його дії в частині встановлення таких вимог, порушують принцип здійснення публічних закупівель закріплений п. 6 ч. 1 ст. 5 Закону, який передбачає запобігання корупційним діям і зловживанням, а також порушують вимоги ч. 5 ст. 17 Закону, якою передбачено заборону вимагати публічну інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Враховуючи вище викладене, вважаємо, що необхідно зобов’язати Замовника усунути наведені вище умови шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині. 3. Щодо вимоги про надання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 ч. 1 ст. 17 Закону. Відповідно до п. 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації Замовник зазначає наступне: «Підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених п. 2, 3, 4, 8, 9, 11 ч.1 ст. 17 не вимагається від учасників процедури закупівлі та стосовно субпідрядників/ співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, у разі якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити їх спроможності для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям (у розумінні абз. 2 ч. 3 ст. 16 і ч. 7 ст. 17 Закону) та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедури закупівлі. Документальне підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених п. 2, 3, 4, 8, 9, 11 ч. 1 ст. 17 Закону, не вимагається від переможця процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедури закупівлі.». Тобто, Замовник зазначає що ним не вимагається від учасників (переможця) процедури закупівлі підтвердження відсутності підстав у нього та його субпідрядників/співвиконавців, передбачених п. 2, 3, 4, 8, 9, 11 ч. 1 ст. 17, оскільки замовник перевіряє відсутність таких підстав самостійно. Відповідно до ч. 6 ст. 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Отже, ч. 6 ст. 17 Закону імперативно передбачено, що переможець процедури повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 ч. 1 цієї ж статті, але в порушення ч. 6 ст. 17 Закону Замовник не вимагає від переможця документів, що підтверджують відсутність підстав передбачених пунктами 2, 3, 8. Отже, звільнення від обов’язку переможця процедури закупівлі у Тендерній документації від надання замовнику документів, що підтверджують відсутність підстав визначених пунктами 2, 3, 8 ч. ст. 17 Закону, по-перше порушують імперативний обов’язок переможця визначений ч. 6 ст. 17 Закону, а по-друге в майбутньому унеможливлюють право потенційного скаржника, яким також може бути ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ХАРКІВ», подати скаргу, у випадку невідповідності таких документів законодавству України, до органу оскарження для захисту свої порушених прав та інтересів, оскільки потенційний скаржник не бачитиме документів, які мав подавати переможець закупівлі на підтвердження відсутності підстав передбачених пунктами 2, 3, 8 ч. ст. 17 Закону. Таким чином, звільнення від обов’язку переможця процедури закупівлі підтвердити відсутність підстав передбачених пунктами 2, 3, 8 ч. ст. 17 Закону несе в собі ризик корупційних дій і зловживань його посадовими особами. Окрім цього, зазначене є порушенням пунктів 3, 5, 6 частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», які передбачають, що закупівлі здійснюються, зокрема, за такими принципами: відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням. Тому, вважаємо за необхідне зобов’язати Замовника внести зміни у Тендерну документацію стосовно вищезазначених вимог. 4. Щодо вимоги надання аналогічних договорів та листа-відгуку. Відповідно до п. 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації Замовник зазначає наступне: «Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну; інформація від учасника процедури про його відповідність кваліфікаційним критеріям; наявність/відсутність підстав, установлених у ч.1 ст. 17 Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів в електронну систему,в тому числі, довідка про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору (додаток № 4 до тендерної документації).» 4.1. Стосовно дискримінаційної умови «найкрупніших та крупних міст». У п. 1 Приміток Додатку № 4 до Тендерної документації зазначено, що під аналогічним договором розуміється договір, предметом якого було/є виконання/проведення комплексу робіт з нового будівництва або реконструкції магістральних вулиць і доріг загальноміського та районного значення найкрупніших та крупних міст. 4.1.1. По-перше, Замовник не аргументує необхідність досвіду виконання комплексу робіт з нового будівництва або реконструкції магістральних вулиць і доріг загальноміського та районного значення саме у «найкрупніших та крупних містах», 4.1.2. По-друге, відповідно до п 1.5 ДБН Б.2.2-1-01 «Містобудування. Планування і забудова населених пунктів.» міські та сільські населені пункти залежно від проєктної чисельності населення на розрахунковий строк, слід поділяти на групи поселень: - найзначніші (понад 1 млн. населення); - значні (від 500 тис. до 1 млн. населення); - великі (від 250 тис. до 500 тис. населення); - середні (від 50 до 250 тис. населення); - малі (до 50 тис. населення). Тобто, по цьому «критерію» Замовник дає можливість участі у тендері тільки тим учасникам, які здійснювали зазначені роботи у найкрупніших та крупних містах, тим самим дискримінує інших учасників, які такого досвіду не мають, оскільки здійснювали роботи у містах, які просто менші за чисельністю населення. Зазначаємо, що функціональної різниці чи будуть виконанні аналогічні роботи, а саме комплекс робіт з нового будівництва або реконструкції магістральних вулиць і доріг загальноміського та районного значення у найкрупніших та крупних містах, між тим чи будуть виконанні ті самі роботи тільки у менших містах немає та не може існувати жодного належного і допустимого обґрунтування необхідності досвіду виконання зазначених робіт саме у найкрупніших та крупних містах, оскільки порядок та вимоги щодо нового будівництва та реконструкції не залежать від того в якому за кількістю населення місті вони виконуються. Проте встановлення Замовником вимоги щодо виконання вищезазначених робіт саме у «найкрупніших та крупних містах» є дискримінаційною по відношенню до тих учасників, які не мають досвіду виконання робіт у найкрупніших та крупних містах, в тому числі по відношенню і к Скаржнику, оскільки договором на підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ХАРКІВ» (додаток № 2 до цієї Скарги) не передбачено виконання робіт у найкрупніших та крупних містах, тому що відповідно до п 1.5 ДБН Б.2.2-1-01 «Містобудування. Планування і забудова населених пунктів.» з урахуванням інформації викладеної Державною службою статистики України у Статистичному збірнику «Чисельність наявного населення України на 01 січня 2020 року» місто Старобільськ відноситься до малих міст. Таким чином, дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог, порушують вимоги частини другої, четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, встановлення рівних умов для всіх учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі. Враховуючи вище викладене, вважаємо, що необхідно зобов’язати Замовника усунути наведену вище дискримінаційну вимогу шляхом внесення відповідних змін у Тендерну документацію. 4.1.3. По-третє, відповідно до Закону України «Про дорожній рух» та ДБН Б.2.2-12:2019 «Планування та забудова територій» відсутня така категорія автомобільної дороги, як автомобільна дорога у «найкрупніших та крупних містах». Відповідно до абзацу 2 статті 1 Закону України «Про автомобільні дороги» автомобільна дорога – лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів, вулиця – це автомобільна дорога, призначена для руху транспорту і пішоходів, прокладання наземних і підземних інженерних мереж у межах населених пунктів (абзац 7 цієї ж статті). Автомобільні дороги поділяються на: автомобільні дороги загального користування; вулиці і дороги міст та інших населених пунктів; відомчі (технологічні) автомобільні дороги; автомобільні дороги на приватних територіях (стаття 5 Закону України «Про автомобільні дороги»). Згідно з частиною 3 статті 16 Закону України «Про автомобільні дороги» вулиці і дороги міст та інших населених пунктів поділяються на магістральні дороги (безперервного руху та регульованого руху), магістральні вулиці загальноміського значення (безперервного руху та регульованого руху), магістральні вулиці районного значення, а також вулиці і дороги місцевого значення. Частиною 4 статті 21 Закону України «Про дорожній рух» передбачено, що у містах вулиці та дороги поділяються на магістральні вулиці та дороги, дороги та вулиці місцевого значення. Розширену класифікацію (категорії) вулиць та доріг населених пунктів за функціонально-планувальним призначенням окремо для міських та сільських населених пунктів наведено у додатку Ж.1 ДБН Б.2.2-12:2019 «Планування та забудова територій», яким визначено, що у складі доріг та вулиць міських населених пунктів необхідно виділяти:  магістральні дороги безперервного руху;  магістральні дороги регульованого руху;  магістральні вулиці загальноміського значення безперервного руху;  магістральні вулиці загальноміського значення регульованого руху;  магістральні вулиці районного значення;  вулиці і дороги місцевого значення: вулиці в житловій забудові (житлові вулиці), вулиці та дороги в науково-виробничих, промислових і комунально-складських зонах (районах), пішохідні вулиці та дороги, паркові дороги, проїзди, велосипедні доріжки. Зазначена класифікація вулиць і доріг - це методологічна основа для побудови раціональної транспортної системи шляхів сполучення. Категорії вулиць і доріг в межах цієї класифікації визначають показники та параметри елементів вулиць і доріг. Відповідно до частини 1 статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності». Проте ні серед переліку вулиць та доріг, наведеного у законодавчих актах, ні у класифікації доріг та вулиць згідно з державними будівельними нормами немає такого виду вулиць/доріг, як «магістральні вулиці і дороги загальноміського та районного значення найкрупніших та крупних міст». Зважаючи на це, відсутні нормативно-правові акти, якими б встановлювалися чи визначалися вимоги і параметри для проектування та будівництва саме магістральних вулиць і доріг загальноміського та районного значення найкрупніших та крупних міст. Отже, вищезазначеною вимогою, а саме досвід виконання робіт у найкрупніших та крупних містах, Замовник штучно звужує коло потенційних учасників/переможців закупівлі, чим дискримінує тих учасників, які не мають зазначеного досвіду. Таким чином, дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог, порушують вимоги частини другої, четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, встановлення рівних умов для всіх учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі. Враховуючи вище викладене, вважаємо, що необхідно зобов’язати Замовника усунути наведену вище дискримінаційну вимогу шляхом внесення відповідних змін у Тендерну документацію. 4.2. Стосовно дискримінаційної умови «загальноміського та районного значення» та «вулиць і доріг». 4.2.1. По-перше, Замовник не аргументує необхідність досвіду виконання комплексу робіт з нового будівництва або реконструкції саме загальноміського та районного значення вулиць і доріг, оскільки відповідно до додатку Ж.1 ДБН Б.2.2-12:2019 «Планування та забудова територій», яким визначено, що у складі саме доріг міських населених пунктів необхідно виділяти:  магістральні дороги безперервного руху;  магістральні дороги регульованого руху;  магістральні вулиці загальноміського значення безперервного руху;  магістральні вулиці загальноміського значення регульованого руху;  магістральні вулиці районного значення;  вулиці і дороги місцевого значення: вулиці в житловій забудові (житлові вулиці), вулиці та дороги в науково-виробничих, промислових і комунально-складських зонах (районах), пішохідні вулиці та дороги, паркові дороги, проїзди, велосипедні доріжки. Тобто, з нерозривного взаємозв’язку словосполучення «нового будівництва або реконструкції магістральних вулиць і доріг загальноміського та районного значення найкрупніших та крупних міст» вбачається, що Замовник вимагає досвід будівництва об’єкту, який взагалі не передбаченій діючим законодавством України, оскільки не існує доріг загальноміського та районного значення, тому що дороги бувають або магістральні (безперервного руху/регульованого руху), або дороги місцевого значення. Крім того, слід зазначити, що будівництво об’єкту, яке є предметом цієї закупівлі відноситься до магістральної вулиці загальноміського значення безперервного руху (що підтверджується генеральним планом міста Харкова) та не є дорогою у розумінні абз. 2, 7 ч. 1 Закону України «Про автомобільні дороги» та додатку Ж.1 ДБН Б.2.2-12:2019 «Планування та забудова територій», та має різне функціональне призначення, що, в свою чергу, зумовлює відмінності у їх параметрах відповідно до ДБН В.2.3-5:2018 «Вулиці та дороги населених пунктів», а тому вимога щодо досвіду будівництва об’єкту, який не є предметом закупівлі порушує норми передбачені п. 3 ч. 2 ст. 16 Закону, яким встановлено наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Отже, вищезазначеною вимогою, а саме досвід нового будівництва та реконструкції саме такого об’єкту, як «дорога», Замовник штучно звужує коло потенційних учасників/переможців закупівлі, чим дискримінує тих учасників, які не мають зазначеного досвіду. Таким чином, дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог, порушують вимоги частини другої, четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, встановлення рівних умов для всіх учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі. Враховуючи вище викладене, вважаємо, що необхідно зобов’язати Замовника усунути наведену вище дискримінаційну вимогу шляхом внесення відповідних змін у Тендерну документацію. 4.2.2. По-друге, з нерозривного взаємозв’язку словосполучення «нового будівництва або реконструкції магістральних вулиць і доріг загальноміського та районного значення найкрупніших та крупних міст» вбачається, що Замовник вимагає в обов’язковому порядку досвід будівництва об’єкту як загальноміського, так і районного значення. Відповідно до генерального плану міста Харкова, будівництво об’єкту, яке є предметом цієї закупівлі відноситься до магістральної вулиці саме загальноміського значення безперервного руху (додаток № 3 до цієї Скарги), та не є магістральною вулицею районного значення. Тоді стає не зрозумілим навіщо Замовник в обов’язковому порядку, про що свідчить сполучник «та» між словами «загальноміського» та «районного значення», вимагає окрім досвіду виконання робіт стосовно магістральних вулиць загальноміського значення ще й досвід виконання робіт стосовно магістральних вулиць районного значення, тим паче, якщо об’єкт, будівництво якого є предметом цієї закупівлі відноситься до магістральної вулиці загальноміського значення безперервного руху. Отже, вищезазначеною вимогою, а саме досвід нового будівництва та реконструкції вулиць і доріг саме районного значення, Замовник штучно звужує коло потенційних учасників/переможців закупівлі, чим дискримінує тих учасників, які не мають зазначеного досвіду. Таким чином, дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог, порушують вимоги частини другої, четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, встановлення рівних умов для всіх учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 5 Закону. Враховуючи вище викладене, вважаємо, що необхідно зобов’язати Замовника усунути наведену вище дискримінаційну вимогу шляхом внесення відповідних змін у Тендерну документацію. 4.2.3. По-третє, виходячи з того, що має на увазі Замовник під аналогічними роботами, а саме «комплекс робіт з нового будівництва або реконструкції магістральних вулиць і доріг загальноміського та районного значення найкрупніших та крупних міст», та тим як прописані ці умови, можна прийти до висновку, що Замовник використовуючи сполучники «і»/«та» в обов’язковому порядку вимагає від учасників договір (договори), яким буде підтверджені виконання робіт, як щодо нового будівництва окремо вулиці і окремо дороги, тобто двох різних об’єктів будівництва. Також зазначене виходить із словосполучення «загальноміського та районного значення», тобто знову ж двох різних об’єктів тільки вже за категорією їх значення. Отже, враховуючи викладені Замовником умови для учасників обов’язковим є виконання щонайменш П’ЯТИ об’єктів, їх категорій з ШЕСТИ можливих, а саме під таке формулювання може підходити (відповідно до ч. 4 ст. 21 Закону України «Про дорожній рух» та Ж.1 ДБН Б.2.2-12:2019 «Планування та забудова територій») наступні об’єкти (їх категорії):  магістральні дороги безперервного руху;  магістральні дороги регульованого руху;  магістральні вулиці загальноміського значення безперервного руху;  магістральні вулиці загальноміського значення регульованого руху;  магістральні вулиці районного значення. Тобто, всі можливі вулиці і дороги окрім вулиць і доріг місцевого значення: вулиці в житловій забудові (житлові вулиці), вулиці та дороги в науково-виробничих, промислових і комунально-складських зонах (районах), пішохідні вулиці та дороги, паркові дороги, проїзди, велосипедні доріжки. Статтею 3 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною третьою статті 5 Закону замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Отже, вищезазначеною вимогою, а саме досвід нового будівництва та реконструкції щонайменш п’яти вищезазначених об’єктів, Замовник штучно звужує коло потенційних учасників/переможців закупівлі, чим дискримінує тих учасників, які не мають зазначеного досвіду. Таким чином, дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог, порушують вимоги частини другої, четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, встановлення рівних умов для всіх учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 5 Закону. Враховуючи вище викладене, вважаємо, що необхідно зобов’язати Замовника усунути наведені вище дискримінаційні вимоги шляхом застосування сполучника «або» у словосполученнях «загальноміського та районного значення», «вулиць і доріг». 4.3. Стосовно дискримінаційної умови щодо надання аналогічного договори, який ще НЕ виконаний. У п. 1 Приміток Додатку № 4 до Тендерної документації зазначено, що під аналогічним договором розуміється договір, предметом якого було/є виконання/проведення комплексу робіт з нового будівництва або реконструкції магістральних вулиць і доріг загальноміського та районного значення найкрупніших та крупних міст. Тобто, у розумінні Замовника «досвідом» може бути те, що ще не виконано! Водночас таке формулювання явно не відповідає вимогам закону, оскільки п. 3 ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначає саме на факт «виконання», а не «укладення» договору. Тому сам по собі укладений договір не може підтвердити факт виконання аналогічних робіт. Згідно до глави 48 Цивільного кодексу України процес виконання договору слідує після моменту його укладення. Відповідно факт виконання договору підтверджується документами, в залежності від предмету договору, так наприклад якщо мова йде про поставку товару то таким документом може бути товарна чи транспортна накладна, якщо про надання послуг чи виконання робіт – відповідний акт наданих послуг\виконаних робіт. Аналогічної думки викладена Верховним Судом у Постанові від 9 жовтня 2018 року по справі № 913/159/17, № 913/159/17. Крім того, досвід – це те, що вже відбулося у минулому, а не те, що відбувається в реальному (теперішньому) часі. Отже, умова щодо надання аналогічного договору, який ще не виконаний, НЕ може бути підтвердженням досвіду виконання такого договору, тому така вимога дискримінує учасників, які мають фактичний досвід, оскільки значно розширює коло учасників та несе ризик неправомірного визначення переможця торгів. Вважаємо, що Замовник зловживає своїми правами щодо встановлення вищенаведених вимог у Документації та його дії в частині встановлення таких вимог, порушують принцип здійснення публічних закупівель закріплений п. 6 ч. 1 ст. 5 Закону, який передбачає запобігання корупційним діям і зловживанням, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі Крім того, дії Замовника в частині встановлення у Документації наведеної вище вимоги, порушують вимоги частини другої, четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, встановлення рівних умов для всіх учасників. Враховуючи вище викладене, вважаємо, що необхідно зобов’язати Замовника усунути наведену вище дискримінаційну вимогу шляхом видалення дієслова «є» у словосполученні «було/є виконання». 4.4. Стосовно дискримінаційної умови щодо надання листа-відгуку. У п. 2 Приміток Додатку № 4 до Тендерної документації зазначено, що для підтвердження такого досвіду учасник надає копію договору з додатками, зазначеними у ньому, і лист – відгук, що свідчить про виконання/проведення робіт за цим договором. Разом з тим, варто зауважити, що отримання листа-відгуку у замовника робіт не передбачено чинним законодавством. Чинним законодавством України також не передбачено обов’язку замовника складати та підписувати будь-які додаткові документи, в тому числі листи-відгуки, крім документів, що оформлюють саму господарську операцію (договори, контракти, акти, накладні, рахунки) та навіть відповідати на вимогу щодо складання та надання таких документів. Так само не існує жодних встановлених законодавством вимог до форми чи змісту відгуку. Крім того, факт виконання підрядником будівельних робіт підтверджується підписанням сторонами договору акту приймання-передачі виконаних будівельних робіт, що слідує з аналізу частини 4 статті 882 ЦК України та пункту 91 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. № 668 (із змінами). Таким чином, наявність зазначеної умови у тендерній документації дискримінує тих потенційних учасників процедури закупівлі, які на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору не мають можливості надати саме лист-відгук з незалежних від них причин (відмова колишнього контрагента-замовника за аналогічним з предметом закупівлі договором надати лист-відгук, припинення замовника без правонаступництва (ліквідація юридичної особи), проте можуть у підтвердження аналогічного досвіду надати підписаний акт про виконані роботи. 5. Щодо наявності працівників відповідної кваліфікації. Відповідно до п. 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації Замовник зазначає наступне: «Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну; інформація від учасника процедури про його відповідність кваліфікаційним критеріям; наявність/відсутність підстав, установлених у ч.1 ст. 17 Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів в електронну систему: - довідка про субпідрядні організації із зазначенням повного найменування та місцезнаходження, коду ЄДРПОУ щодо кожного суб’єкта господарювання (у разі настання обставин, визначених п. 18 ч. 2 ст. 22 Закону та п. 1, п. 7 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації) (додаток № 1 до тендерної документації); - довідка про наявність обладнання, матеріально – технічної бази та технологій (додаток № 2 до тендерної документації). - довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (додаток № 3 до тендерної документації); - довідка про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору (додаток № 4 до тендерної документації).» У пункті 1 Приміток Додатку № 3 зазначено наступне: «В таблиці обов’язково зазначити наявність виконроба (для дотримання вимог містобудівного законодавства щодо оформлення права на виконання будівельних робіт на об’єкті) та спеціаліста – кошторисника або зазначити посилання про покладання відповідної функції на іншого спеціаліста (графа 2).» Зазначаємо, що в Україні діє Класифікатор професій ДК 003:2010 затверджений Наказом Держспоживстандарту України 28.07.2010 р. № 327. У ньому зазначений всі офіційні професії в Україні. Кожній окремій професії чи її групі надано код. Звертаємо увагу, що ані у Додатку «А», ані у Додатку «Б, В» до Національного класифікатору України Національний класифікатор професій ДК 003:2010 не має такої професії, як «виконроб» та «спеціаліст – кошторисник». Тобто, Замовник вимагає від учасників закупівлі наявність професій, а саме «виконробу» та «спеціаліста – кошторисника», які не передбачені чинним законодавством України. Слід зазначити, що посилання Замовника на те, щоб у випадку відсутності таких професій зазначити посилання про покладання відповідної функції на іншого спеціаліста є незрозумілим, оскільки, якщо таких професій як «виконроб» та «спеціаліст – кошторисник» в Україні не існує, то як учасники, в тому числі Скаржник, можуть зрозуміти, які саме відповідні функції повинен виконувати інший спеціаліст і хто може бути цим іншим спеціалістом, якщо не зрозуміло перелік його функцій. Отже, для уникнення подвійного трактування вимог до тендерних пропозицій учасників та ризику неправомірного відхилення тендерної пропозиції переможця торгів, вважаємо за необхідне зобов’язати Замовника внести зміни у Тендерну документацію щодо зазначеної вимоги саме у Тендерній документації 6. Щодо способу підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази. Відповідно до п. 2 «Строк укладання договору» розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Тендерної документації Замовник зазначає наступне: «Крім того, переможець торгів для опрацювання умов договору повинен надати: - розрахунок ціни пропозиції, яку отримано за результатами електронного аукціону, а саме: • розрахунок прямих та загальновиробничих витрат; • розрахунок загальновиробничих витрат до договірної ціни; • відомість ресурсів; • розрахунок показників для визначення загальновиробничих та адміністративних витрат (враховуючи умови, визначені у ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 «Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва»); • розрахунок вартості 1 маш/год машин та механізмів (враховуючи умови, визначені у ДСТУ-Н Б Д.1.1-4:2013 «Настанова щодо визначення вартості експлуатації будівельних машин та механізмів у вартості будівництва»). У разі використання орендованої техніки надати завірені печаткою (у разі використання учасником-переможцем у своїй діяльності печатки) та підписом уповноваженої особи учасника-переможця копії договорів оренди машин та механізмів;» За таких умов Замовник значно звужує коло учасників, обмежуючи його лише тими, які мають укладені договори оренди машин та механізмів, що є дискримінаційним щодо інших суб'єктів господарювання (зокрема, щодо осіб, які мають такі машини та механізми за іншими видами договорів), в тому числі до ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ХАРКІВ», оскільки Скаржник планує залучати обладнання (машини та механізми) за іншими видами господарсько-трудових договорів, зокрема договорами про надання послуг. Копія відповідного договору була долучена до скарги (додаток № 4 до цієї Скарги). Отже, вимога Замовника про надання копій договорів оренди машин та механізмів (у разі використання орендованої техніки) є дискримінаційною. В той же час у п. 1 Приміток Додатку № 2 до Тендерної документації зазначено наступне: «Учасник на зазначені в довідці обладнання та базу надає копії документів про право власності або договорів оренди або інших документів.» Тобто, в примітках згаданого додатку Замовник вже передбачає інші договори, але це прямо суперечить Тендерній документації, а тому задля унеможливлення подвійного трактування вимог до тендерних пропозицій учасників та ризику неправомірного відхилення тендерної пропозиції переможця торгів, вважаємо за необхідне зобов’язати Замовника внести зміни у Тендерну документацію щодо зазначеної вимоги саме у Тендерній документації, оскільки в такому випадку буде виключено дискримінаційну вимогу, а також Додаток № 2 буде відповідати умовам встановленим Тендерною документацією. 7. Щодо способу (форми) подання документів переможцем торгів та строків в який переможець торгів повинен надати розрахунок ціни пропозиції. Згідно з пунктом 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та завантаження необхідних документів в електронну систему. Всі документи тендерної пропозиції подаються в електронному вигляді через електронну систему закупівель (шляхом завантаження сканованих документів або електронних документів в електронну систему закупівель) до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Відповідно до пункту 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 6, 12 і 13 ч. 1 ст. 17 Закону, шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель. Згідно з пунктом 2 «Строк укладання договору» розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати: - відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю; - копію ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження господарської діяльності. - форму «Тендерна пропозиція» з чітким визначенням цифрами та словами ціни за результатами аукціону (додаток № 5 до тендерної документації). Крім того, переможець торгів для опрацювання умов договору повинен надати розрахунок ціни пропозиції, яку отримано за результатами електронного аукціону. Отже, тендерною документацією, опублікованою замовником, визначено спосіб (форму) подання лише тих документів тендерної пропозиції, які подаються до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, та документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 6, 12 і 13 ч. 1 ст. 17 Закону. Водночас, спосіб (форма) подання переможцем документації та інформації, зазначених у пункті 2 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю», тендерною документацією не визначено. У зв’язку з цим звертаємо увагу, що Закон України «Про публічні закупівлі» не містить обмеження в частині подання документів у паперовій формі переможцем для укладення договору про закупівлю. Отже, спосіб (форма) подання документів переможцем торгів повинен бути передбачений в тендерній документації. Натомість, відсутність у тендерній документації замовника однозначної умови з цього питання несе в собі ризик корупційних дій і зловживань його посадовими особами, адже це дає неправомірні лазівки для відхилення тендерної пропозиції переможця торгів. Зазначене є порушенням пунктів 5 та 6 частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», які передбачають, що закупівлі здійснюються, зокрема, за такими принципами: об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням. Крім того, умовами тендерної документації не визначено строк, в який переможець торгів повинен надати розрахунок ціни пропозиції, яку отримано за результатами електронного аукціону. Це несе ризик неоднозначного тлумачення даного питання потенційними учасниками процедури закупівлі, з одного боку, та замовником даної закупівлі, з іншого боку. Також тендерною документацією не передбачено наслідки ненадання переможцем форми «Тендерна пропозиція» (додаток № 5 до тендерної документації) та розрахунку ціни пропозиції. Так, згідно з пунктом 3 «Відхилення тендерних пропозицій» розділу «Оцінка тендерної пропозиції та визначення переможця» тендерної документації замовник відхиляє тендерну пропозицію у випадках, передбачених ч. 1 ст. 31 Закону, із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі якщо переможець процедури закупівлі: - відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; - не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 Закону; - не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру відповідно до ч. 2 ст. 41 Закону. Отже, юридичні наслідки у вигляді відхилення тендерної пропозиції переможця передбачені лише на випадок ненадання останнім копії ліцензії або документа дозвільного характеру та документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону. Таким чином, умови тендерної документації допускають можливість підписання договору про закупівлю з особою, яка ще на етапі переддоговірних відносин вчиняє недобросовісні дії, що не узгоджується з принципом, закріпленим у пункті 1 частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (принцип добросовісної конкуренції серед учасників). 8. Щодо необхідності подання копії відповідного рішення Антимонопольного комітету України. Згідно з пунктом 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації у разі якщо тендерна пропозиція подається об’єднанням учасників, до неї обов’язково включається документ про створення такого об’єднання. Відповідно до частини першої та частини третьої статті 70 ГК України підприємства мають право на добровільних засадах об'єднувати свою господарську діяльність (виробничу, комерційну та інші види діяльності) на умовах і в порядку, встановлених цим Кодексом та іншими законами. Види об'єднань підприємств, їх загальний статус, а також основні вимоги щодо здійснення ними господарської діяльності визначаються цим Кодексом, інші питання їх діяльності регулюються законодавством України. Статтею 118 ГК України передбачено, що об'єднанням підприємств є господарська організація, утворена у складі двох або більше підприємств з метою координації їх виробничої, наукової та іншої діяльності для вирішення спільних економічних та соціальних завдань. Об'єднання підприємств утворюються підприємствами на добровільних засадах або за рішенням органів, які відповідно до цього Кодексу та інших законів мають право утворювати об'єднання підприємств. В об'єднання підприємств можуть входити підприємства, утворені за законодавством інших держав, а підприємства України можуть входити в об'єднання підприємств, утворені на території інших держав. Об'єднання підприємств є юридичною особою. Згідно з частинами першою – третьою статті 119 ГК України залежно від порядку заснування об'єднання підприємств можуть утворюватися як господарські об'єднання або як державні чи комунальні господарські об'єднання. Господарське об'єднання - об'єднання підприємств, утворене за ініціативою підприємств, незалежно від їх виду, які на добровільних засадах об'єднали свою господарську діяльність. Господарські об'єднання діють на основі установчого договору та/або статуту, який затверджується їх засновниками. Частиною четвертою статті 121 ГК України визначено, що рішення про утворення об'єднання підприємств (установчий договір) та статут об'єднання погоджуються з Антимонопольним комітетом України в порядку, встановленому законодавством. Водночас, відповідно до норм Закону України «Про захист економічної конкуренції» Антимонопольний комітет України може надавати: – дозвіл на створення суб’єктів господарювання (при цьому відповідно до статей 5, 22 Закону України «Про захист економічної конкуренції» створення об’єднання підприємств може кваліфікуватися як узгоджені дії чи концентрація); – попередні висновки щодо необхідності чи відсутності необхідності отримання такого дозволу. Відповідно до частини першої статті 31 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за результатами розгляду справ про узгоджені дії, концентрацію приймається рішення: Антимонопольним комітетом України - про надання дозволу на узгоджені дії; заборону узгоджених дій; надання дозволу на концентрацію; погодження установчих документів господарських товариств, об’єднань чи змін до них; заборону концентрації; адміністративною колегією Антимонопольного комітету України - про надання дозволу на концентрацію; погодження установчих документів господарських товариств, об’єднань чи змін до них; надання дозволу на узгоджені дії, крім дозволів на підставі частини першої статті 10 цього Закону; заборону узгоджених дій; державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, відповідною адміністративною колегією територіального відділення Антимонопольного комітету України - про надання дозволу на узгоджені дії, крім дозволів на підставі частини першої статті 10 цього Закону; заборону узгоджених дій. Враховуючи викладене, вбачається, що у разі створення об’єднання підприємств законодавством передбачена необхідність звернення до Антимонопольного комітету України в рамках зазначених вище процедур. Водночас, відповідно до частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Отже, враховуючи особливості, встановлені законодавством при створенні об’єднань підприємств, зокрема в частині їх установчих документів, замовник має передбачити у тендерній документації необхідність подання копії відповідного рішення Антимонопольного комітету України. Без приведення тендерної документації у відповідність з зазначеними вимогами є ризик участі у торгах та визначення переможцем юридичної особи, створеної з порушенням законодавства, що суперечить принципам здійснення публічних закупівель. 9. Щодо проекту договору про закупівлю робіт за державні кошти. Замовником в електронній системі закупівель в окремому файлі подано проект договору про закупівлю як додаток до тендерної документації. Відповідно договір, що буде укладений з переможцем закупівлі, буде відповідати умовам зазначеного проекту. За своєю правовою природою договір, проект якого оприлюднено замовником, є договором підряду. При цьому частиною третьою статті 837 ЦК України передбачено, що для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов'язаний одержати спеціальний дозвіл. Також слід відзначити, що згідно з опублікованим в електронній системі закупівель технічним завданням щодо предмету закупівлі «Нове будівництво магістралі загальноміського значення на ділянці від вул. Амурської до вул. Скобелевської у м. Харкові» клас наслідків (відповідальності) об’єкту будівництва – СС2 (середні наслідки). Відповідно до частини першої статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об’єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України «Про оцінку впливу на довкілля», підключення об’єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт. З пункту 5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 466 (із змінами та доповненнями), слідує, що будівельні роботи можуть виконуватися після видачі замовнику дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об’єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля відповідно до Закону України «Про оцінку впливу на довкілля». Постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. № 668 (із змінами) затверджено Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі – Загальні умови). Згідно з пунктом 1 ці Загальні умови відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств, а також комплексів і видів робіт, пов'язаних із капітальним будівництвом об'єктів. Загальні умови є обов'язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі - договір підряду) незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників) (пункт 2 Загальних умов). Згідно з пунктами 4 та 29 Загальних умов замовник зобов'язаний надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати підряднику дозвільну документацію для виконання робіт відповідно до договору підряду. Дозвільна документація – це документи дозвільного характеру у сфері будівництва, необхідність отримання яких передбачена законом (абзац п'ятий пункту 3 Загальних умов). Також слід відзначити, що пунктом 5 Загальних умов передбачено, що примірний договір підряду затверджується Мінрегіоном. Наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України від 27.10.2005 № 3 затверджено примірний договір підряду в капітальному будівництві. Пунктом 42 цього примірного договору передбачено необхідність визначення умови про те, що замовник передасть підряднику будівельний майданчик (фронт робіт) та всю дозвільну документацію за актом, а також умови щодо строку передачі будівельного майданчика та дозвільної документації. У зв’язку з цим звертаємо увагу, що відповідно до частини четвертої статті 179 ГК України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі примірного договору, рекомендованого органом управління суб'єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст. Тобто, Господарським кодексом України допускається можливість внесення змін та доповнень до договору, що укладається сторонами на основі примірного договору, проте не виключення з його тексту тих чи інших умов, передбачених примірним договором. Разом з тим, проект договору, опублікований Управлінням, не передбачає умов, які б урегульовували обов’язок, а також порядок і строки передачі замовником підряднику дозвільних документів. Умови щодо строку та порядку передачі будівельного майданчика у проекті договору також відсутні, лише зафіксовано, що замовник зобов’язаний передати підряднику на період будівництва і до його завершення придатний для виконання робіт будівельний майданчик та забезпечити фронт робіт (підпункт 6.1.3.2. пункту 6.1. проекту договору). Водночас, згідно з підпунктом 4.4. пункту 4 «Інформація про предмет закупівлі» розділу «Загальні положення» тендерної документації строк виконання робіт - до 31 грудня 2022 року. Потенційним учасникам процедури закупівлі для того, щоб оцінити можливість виконання робіт за договором у ці строки, необхідно, зокрема, враховувати визначені умовами договору строки передачі замовником будівельного майданчика (фронту робіт) та дозвільної документації. Тим самим, через відсутність у проекті договору, що є складовою тендерної документації, зазначених вище умов потенційні учасники позбавлені можливості об'єктивно визначити доцільність участі у даній закупівлі. 10. Щодо строку, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними. Згідно з пунктом 11 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначається строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними. Строк дії тендерної пропозиції – це установлений замовником у тендерній документації строк, після закінчення якого тендерна пропозиція вважається недійсною та відхиляється (пункт 29 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»). Згідно з пунктом 4 «Строк, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 120 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Отже, сплив строку дії тендерної пропозиції починається із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Пунктом 2 «Строк укладання договору» розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації передбачено, що переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен, зокрема, надати форму «Тендерна пропозиція» з чітким визначенням цифрами та словами ціни за результатами аукціону. Зазначена форма затверджена додатком № 5 до тендерної документації. У ній, серед іншого, передбачено: «Ми згодні дотримуватись умов цієї пропозиції протягом встановленого Вами строку.». Тобто, переможець фактично подає форму, якою погоджується дотримуватися умов пропозиції протягом строку, сплив якого уже розпочався на момент подання цієї форми. Очевидно, що зазначена умова у додатку № 5 до тендерної пропозиції є юридично некоректною. Отже, навіть якщо би вимога щодо подання такої форми були законною, то в даному випадку замовник мав би передбачити подання такої форми тендерної пропозиції разом з тими документами, які подаються учасником до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Документи та матеріали, що підтверджують викладені у цій скарзі обставини, знаходяться у відкритому публічному доступі в електронній системі закупівель за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-15-002953-a. У відповідності до частини першої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України. Цією ж статтею визначено порядок оскарження процедур закупівлі. Відповідно до частини восьмої скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій. Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів «Нове будівництво магістралі загальноміського значення на ділянці від вул. Амурської до вул. Скобелевської у м. Харкові» кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 06.05.2021 р. Отже, ця скарга подається в належний строк. За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі (частина вісімнадцята статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі»). Права суб’єкта оскарження можуть бути захищені шляхом зобов’язання замовника усунути дискримінаційні умови, зазначені у цій скарзі, та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства. Беручи до уваги викладене вище, керуючись статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі», - ПРОШУ: 1. Прийняти цю скаргу до розгляду. 2. Прийняти рішення про наявність порушень процедури закупівлі робіт «Нове будівництво магістралі загальноміського значення на ділянці від вул. Амурської до вул. Скобелевської у м. Харкові» (код згідно з ДК 021:2015: 45233000-9 — Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг), оголошення про проведення якої оприлюднене в електронній системі закупівель за UA-2021-04-15-002953-a, та зобов’язати Замовника, Управління з будівництва, ремонту та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (код ЄДРПОУ 04058516), вжити заходи для усунення порушень процедури закупівлі робіт «Нове будівництво магістралі загальноміського значення на ділянці від вул. Амурської до вул. Скобелевської у м. Харкові» шляхом усунення дискримінаційних умов, про які йдеться у цій скарзі, та приведення тендерної документації у відповідність із вимогами законодавства, а за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. Додатки: 1) Докази оплати за подання скарги з відміткою про зарахування коштів до державного бюджету. 2) Договір від 28 липня 2020 року № 01-08 (у вигляді pdf-формату файла). 3) Генеральний план міста Харкова (у вигляді pdf-формату файла). 4) Договір від 25 серпня 2020 року № 02-08 про надання послуг механізмів (у вигляді pdf-формату файла). 5) Тендерна документація (у вигляді docx-формату файла). 6) Додатки до Тендерної документації (у вигляді docx-формату файла). 7) Проект договору про закупівлю робіт за державні кошти Замовника (у вигляді docx-формату файла). Директор ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ХАРКІВ» О. П. Дрокін

Ознайомившись зі змістом тендерної документації "Нове будівництво магістралі загальноміського значення на ділянці від вул. Амурської до вул. Скобелевської у м. Харкові" (із внесеними змінами), вважаємо, що її окремі умови не відповідають вимогам законодавства, зокрема Закону України "Про публічні закупівлі", порушують права та інтереси потенційних учасників процедури закупівлі, у тому числі Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ХАРКІВ", а також обмежують конкуренцію та призводить до дискримінації учасників. Конкретні порушення наведені у скарзі.