Протоколом засідання тендерного комітету Держкіно України №78 від 02.11.2020 (далі – Рішення) було відмінено переговорну процедуру щодо закупівлі «Популяризація національних фільмів, а саме організація та проведення ХІ Одеського міжнародного кінофестивалю», номер оголошення UA-2020-09-23-013644-b, на суму 5 500 000,00 гривень. Рішення мотивоване тим, що ТОВ «Український кінофестиваль» нібито не надало документів для підписання договору, а тому він не був підписаний протягом строків, визначених п.5 ч.8 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», і це призвело до відміни закупівлі. ТОВ «Український кінофестиваль» (далі – Скаржник) вважає таке рішення незаконним. Скаржник вважає, що Замовник всупереч прямим вимогам Закону умисно ухилився від укладення договору зі скаржником і створив формальні підстави для відміни переговорної процедури. Обов’язок Замовника укласти договір встановлений законодавством і Замовник не вправі відмовитися від укладення договору.

Орган оскарження: Антимонопольний комітет України Постійно діюча адміністративна колегія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель вул. Митрополита Василя Липківського, 45, м. Київ, 03035 Замовник: Державне агентство України з питань кіно Код ЄДРПОУ: 37508051 Адреса: вул. Лаврська 10 м. Київ, 01010 Тел: +380442800684 Електронна пошта: elenadstk@ukr.net Суб’єкт оскарження: Товариство з обмеженою відповідальністю «Український кінофестиваль» Код ЄДРПОУ: 37080689 Адреса: вул. Симона Петлюри, 30, м. Київ, 01032 Тел: +380634821333 Електронна пошта: bartosh@bargen.com.ua Номер оголошення в електронній системі закупівель: UA-2020-09-23-013644-b СКАРГА в порядку ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі» на рішення Замовника про відміну переговорної процедури Протоколом засідання тендерного комітету Держкіно України №78 від 02.11.2020 (далі – Рішення) було відмінено переговорну процедуру щодо закупівлі «Популяризація національних фільмів, а саме організація та проведення ХІ Одеського міжнародного кінофестивалю», номер оголошення UA-2020-09-23-013644-b, на суму 5 500 000,00 гривень. Рішення мотивоване тим, що ТОВ «Український кінофестиваль» нібито не надало документів для підписання договору, а тому він не був підписаний протягом строків, визначених п.5 ч.8 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», і це призвело до відміни закупівлі. ТОВ «Український кінофестиваль» (далі – Скаржник) вважає таке рішення незаконним. Скаржник вважає, що Замовник всупереч прямим вимогам Закону умисно ухилився від укладення договору зі скаржником і створив формальні підстави для відміни переговорної процедури. Обов’язок Замовника укласти договір встановлений законодавством і Замовник не вправі відмовитися від укладення договору. Саме тому Рішення має бути скасоване. Свої доводи Скаржник обґрунтовує таким: 1. У Замовника немає повноважень відмовлятися від укладення договору зі скаржником. Відповідно до ч.1 ст.3 Закону України «Про державну підтримку кінематографії в Україні» кінематографія визнається сферою культури, яка підтримується державою з урахуванням мети і принципів, закріплених цим Законом та іншими законодавчими актами України. У п.6 ч.1 ст.4 вказаного Закону зазначено, що відкритість і прозорість процедур надання державної підтримки є одним із принципів державної політики у сфері підтримки кінематографії. Відповідно до ч.2 ст.5 цього ж Закону, державна підтримка надається суб'єктам кінематографії незалежно від форми власності, які забезпечують створення (виробництво), розповсюдження, демонстрування, рекламування та популяризацію національних фільмів, просування послуг вітчизняної кіногалузі, проведення фундаментальних та прикладних досліджень, здійснюють освітню діяльність у сфері кінематографії, в порядку, встановленому цим Законом. У ч.1 та 2 ст.6 Закону України «Про державну підтримку кінематографії в Україні» вказано, що державна підтримка кінематографії здійснюється за рахунок коштів, передбачених для зазначених цілей відповідно до цього Закону, Бюджетного кодексу України, закону про Державний бюджет України на відповідний рік та інших законодавчих актів. Управління коштами, отриманими для цілей державної підтримки кінематографії, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері кінематографії. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері кінематографії, є розпорядником коштів державної підтримки кінематографії та розпоряджається ними виключно на підставі рішень Ради з державної підтримки кінематографії. Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №277 від 17.07.2014 Державне агентство України з питань кіно (Держкіно) є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері кінематографії. Тобто, Держкіно виключно на підставі рішень Ради з державної підтримки кінематографії розпоряджається бюджетними коштами для державної підтримки кінематографії. Відповідно до п.7 ч.1 ст.7 Закону України «Про державну підтримку кінематографії в Україні» державна підтримка надається в тому числі і у формі надання державної субсидії на розповсюдження та/або популяризацію національних фільмів шляхом повної або часткової оплати витрат на проведення творчих зустрічей, презентацій, прем'єрних показів, рекламування (незалежно від використаних рекламних засобів) та інших необхідних заходів, у тому числі за участю творчих груп фільмів. У п.4 ч.1 ст.10 цього ж Закону вказано, що рішення Ради про надання державної підтримки у формах, передбачених пунктами 5 - 8 і 10 частини першої статті 7 цього Закону, приймається відповідно до порядку, затвердженого центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері кінематографії. Такий порядок затверджений Наказом Міністерства культури України №364 від 03.05.2019. У пунктах 21-24 визначений такий порядок прийняття рішень Радою про надання державної підтримки і такий порядок реалізації цих рішень: «21. З урахуванням розгляду інформації, визначеній у пункті 20 цього Порядку, та наявних бюджетних коштів Рада приймає рішення про надання Субсидії шляхом відкритого голосування більшістю голосів. Рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало не менше п'яти членів Ради. У рішенні Ради зазначається обґрунтована позиція щодо надання Субсидії чи відмови у її наданні. 22. Протягом трьох робочих днів з дня ухвалення рішення Радою Держкіно оприлюднює повний текст рішення та надсилає суб'єктам кінематографії повідомлення про результати розгляду заяв. 23. Суб'єктам кінематографії, заяви яких задоволено, видається довідка про надання суб'єкту кінематографії за рахунок державного бюджету державної субсидії на розповсюдження та/або популяризацію національних фільмів шляхом повної або часткової оплати витрат на проведення творчих зустрічей, презентацій, прем'єрних показів, рекламування (незалежно від використаних рекламних засобів) та інших необхідних заходів, у тому числі за участю творчих груп фільмів за формою згідно з додатком 4 до цього Порядку, про що робиться відмітка у журналі реєстрації заяв. 24. Держкіно укладає договір про надання Субсидії із суб'єктами кінематографії, заяви яких задоволено.» Описані вище положення законодавства даються Скаржнику обґрунтовані підстави однозначно стверджувати, що якщо Рада з державної підтримки кінематографії прийняла рішення про надання суб'єкту кінематографії за рахунок державного бюджету державної субсидії, то Держкіно немає жодних повноважень для того щоб не укладати договір про надання такої субсидії, як і не може відміняти рішення Ради про надання субсидії, чи приймати будь-які інші дії, які унеможливлюють отримання субсидії. 04.09.2020 Рада з державної підтримки кінематографії своїм рішенням №161 (протокол №14) вирішила надати державну підтримку ТОВ «Український кінофестиваль» у вигляді державної субсидії на розповсюдження та/або популяризацію національних фільмів шляхом повної або часткової оплати витрат на проведення творчих зустрічей, презентацій, прем’єрних показів, рекламування (незалежно від використаних рекламних засобів) та інших необхідних заходів, у тому числі за участі творчих груп фільмів в обсязі 5 500 000 грн. для популяризації національних фільмів, а саме організації та проведення ХІ Одеського міжнародного кінофестивалю з 25 вересня по 3 жовтня 2020 року При цьому у своєму Рішенні Рада послалася на ч.3 ст. 631 Цивільного кодексу України. Вказана норма Цивільного кодексу України передбачає можливість сторонам договору встановлювати, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення. Таким чином, Держкіно на виконання вказаного Рішення Ради зобов’язане укласти договір з ТОВ «Український кінофестиваль» про надання субсидії. Іншого варіанту дій для Держкіно законодавство не передбачає. 2. Замовник надав всі документи, необхідні для укладення договору, що підтверджується протоколом самого Замовника. У п.2 протоколу засідання тендерного комітету Держкіно №55 від 23.09.2020 зазначено, що виконуючий обов’язки начальника юридичного відділу Держкіно повідомив членам тендерного комітету про перелік документів, які надані Скаржником для укладення договору. Серед зазначених документів вказані кошториси, а також вказано, що надані «інші документи в повній мірі відповідають вимогам Закону України «Про публічні закупівлі»». За результатами розгляду документів Скаржника тендерний комітет Замовника прийняв рішення здійснити проведення закупівлі у Скаржника. Тобто жодних претензій до документів, які були надані Скаржником Замовник не заявив, як і не вказав, що для укладення договору Скаржнику потрібно надати будь-які інші додаткові документи. Таким чином Замовник своїм рішенням сам підтвердив, що Скаржник надав йому достатньо документів для укладення договору і, що надані Скаржником документи у повній мірі відповідають вимогам Закону України «Про публічні закупівлі». 3. Документи, які вимагались Замовником, не передбачені Законом України «Про публічні закупівлі» на етапі укладення договору. В своєму Рішенні Замовник зазначив, що 20.10.2020 він звернувся до Скаржника із листом про надання документів, які необхідні для укладення договору (копія листа №1599/8/11-20 від 20.10.2020 додається). Зазначеним листом Замовник просив Скаржника надати такі документи: - загальний кошторис витрат на організацію та проведення XI Одеського міжнародного кінофестивалю та окремо кошторис у розмірі 33% коштів від загальної вартості; - акт виконаних робіт на послуги, звіт фактичних витрат використання коштів, первинні бухгалтерські документи підтвердження витрат (договорів з контрагентами, акти виконаних робіт, рахунки-фактури, податкові накладні, банківські виписки щодо сплати коштів, тощо); - інформацію щодо отримання ТОВ «Український кінофестиваль» підтримки від Одеської обласної державної адміністрації, виконкому Одеської міської ради, Національної спілки кінематографістів України, Французького культурного центру «Гете-Інститут», Британської Ради в Україні, посольств Держав Ізраїль, Франції та Швеції в Україні, Баварського Дому в Одесі, Одеського національного академічного театру та балету та інші, відповідно до додатку 2 до договору «Творча концепція» із зазначенням сум на конкретні цілі, або отриманих безоплатних послуг з метою недопущення в подальшому подвійної сплати та не цільового використання бюджетних коштів під час укладання договору. По-перше, жодна зі статей Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачає надання переможцем закупівлі додаткових документи в період між повідомленням про намір укласти договір та безпосереднім укладенням договору. По-друге, кошториси Скаржник надав Замовнику ще до оприлюднення повідомлення про укладення договору, що Замовник підтвердив своїм ж рішенням тендерного комітету (див. попередній пункт скарги). Акти виконаних робіт, договори і т.п. документи з контрагентами Скаржника є документами, які складаються за результатами виконання договору і не можуть вимагатися до моменту укладення договору. Крім того така інформація є конфіденційною інформацією Скаржника і також не може бути розголошена скаржником Замовнику ще до того, як між Скаржником і Замовником укладений договір, який забезпечить можливість збереження такої конфіденційної інформації. По-третє, як було зазначено у п.1 скарги Держкіно розпоряджається коштами виключно в обсягах і відповідно до рішення Ради і не вправі змінювати її рішення. Тому інформація про інші форми підтримки фестивалю ніяк не може впливати на суму договору, який Держкіно зобов’язане було укласти із Скаржником. 4. У Замовника був текст договору, однак він просто ухилився від його підписання. Як зазначено вище, в своєму листі №1599/8/11-20 від 20.10.2020 Замовник просив Скаржника надати інформацію щодо отримання ТОВ «Український кінофестиваль» підтримки від Одеської обласної державної адміністрації, виконкому Одеської міської ради, Національної спілки кінематографістів України, Французького культурного центру «Гете-Інститут», Британської Ради в Україні, посольств Держав Ізраїль, Францї та Швеції в Україні, Баварського Дому в Одесі, Одеського національного академічного театру та балету та інші, відповідно до додатку 2 до договору «Творча концепція» із зазначенням сум на конкретні цілі, або отриманих безоплатних послуг з метою недопущення в подальшому подвійної сплати та не цільового використання бюджетних коштів під час укладання договору. Тобто Замовник сам у своєму листі підтверджує, що у нього є текст договору з додатками. При цьому Замовник всупереч прямим вимогам Закону просто ухиляється від укладення договору зі Скаржником. Замість того щоб підписати договір і направити його для підписання Скаржникові Замовник незаконно вимагає у Скаржника документи. 5. Замовник не вчинив жодних дій, направлених на укладення договору. У повідомленні про намір укласти договір, яке Замовник оприлюднив у системі закупівель зазначена і адреса і контактний номер Скаржника. Однак Замовник не здійснив жодних дій для того щоб зв’язатися зі Скаржником і узгодити процедуру підписання договору. Замовник сам не підписав договір зі своєї сторони і не відправив його Скаржникові, а тільки за тиждень до закінчення строку укладення договору, направив на адресу Скаржника лист з незаконною вимогою надати додаткові документи. Така недобросовісна поведінка Замовника призвела до пропуску строків, визначених п.5 ч.8 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі». 6. Відповідно до ст.640 Цивільного кодексу України договір є укладеним. Відповідно до ч.1 ст.640 Цивільного кодексу України договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції. Оскільки Скаржник направив Замовнику свою пропозицію укласти договір і всі документи, необхідні для такого укладення, а Замовник до цього часу не повідомив Скаржника про відмову укласти договір, то такий договір можна вважати укладеним. З огляду на зазначені вище обставини рішення Замовника про відміну переговорної процедури щодо закупівлі є необґрунтованим і незаконним. Враховуючи викладене, керуючись Законом України «Про публічні закупівлі», ПРОСИМО: Зобов’язати Державне агентство України з питань кіно скасувати рішення про відміну переговорної процедури щодо закупівлі «Популяризація національних фільмів, а саме організація та проведення ХІ Одеського міжнародного кінофестивалю», номер оголошення UA-2020-09-23-013644-b, на суму 5 500 000,00 гривень, яке оформлене протоколом засідання тендерного комітету №78 від 02.11.2020. Додатки: - копія рішення Ради з державної підтримки кінематографії своїм рішенням №161 (протокол №14) від 04.09.2020; - копія листа №1599/8/11-20 від 20.10.2020. Директор ТОВ «Український кінофестиваль» А.С. Грищенко 11.11.2020