Надання інформації про усунення порушення замовником

ЗАПЕРЕЧЕННЯ ДО ВИСНОВКУ МОНІТОРИНГУ ЗАКУПІВЕЛЬ На підставі наказу управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про початок моніторингу закупівель від 24 січня 2020р. за № 4 було проведено моніторинг закупівлі UA-2020-01-14-000841-c (код ЄДРПОУ 04053878) електричної енергії на 2020 рік. За результатами моніторингу закупівлі UA-2020-01-14-000841-c , 29.01.2020 р. було оприлюднено висновок моніторингу, згідно якого було виявлено порушення, а саме встановлено порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі. Так, у констатуючій частині висновку моніторингу зазначено, що замовником не враховано норми частини першої статті 3 та пункту 1 статті 56 Закону України «Про ринок електричної енергії», та роз’яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, яке є Уповноваженим органом у сфері закупівель, від 13.12.2018 № 3304-04-54502-07 щодо конкурентного ринку електричної енергії. Відповідно до Ліцензійного реєстру Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, розміщеного на сайті www.nerc.gov.ua, ліцензії на право постачання електричної енергії споживачам на території України, видано понад 650 суб’єктам господарювання. Таким чином, Замовником проведено переговорну процедуру закупівель без настання умов щодо застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до пункту 2 частини другої статті 35 Закону. Отже, на порушення вимог частини другої статті 35 Закону, Замовником неправомірно обрано та застосовано переговорну процедуру закупівлі електричної енергії. Однак, звертаємо увагу, що згідно умов укладеного Договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг від 22.01.2020 р. (далі – Договір), Рахівська міська рада закуповує електричну енергію в межах універсальної послуги. Так, згідно з п. 93 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ринок електричної енергії» (далі – ЗУ «Про ринок електричної енергії»), універсальна послуга - постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України. Відповідно до абз. 11 п. 13 Прикінцевих та перехідних положень ЗУ «Про ринок електричної енергії», тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов’язки, передбачені Законом України "Про ринок електричної енергії" для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону. Право бюджетних установ на користування універсальною послугою з постачання електричної енергії на рівні з побутовими та малими непобутовими споживачами передбачено законом, тому замовники, що є бюджетними установами, мають право реалізувати надану законодавством можливість і закуповувати електричну енергію на умовах універсальної послуги. Згідно положень абз. 2 ч. 1 та абз. 4 ч. 2 ст. 63 ЗУ «Про ринок електричної енергії», постачальник універсальних послуг не може відмовити побутовому та малому непобутовому споживачу, які знаходяться на території здійснення його діяльності, в укладенні договору постачання електричної енергії. У межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг. Відповідно до абз. 1 п. 13 Прикінцевих та перехідних положень ЗУ «Про ринок електричної енергії», під час здійснення заходів з відокремлення оператора системи розподілу вертикально інтегрований суб’єкт господарювання повинен до 1 січня 2019 року вжити заходів для відокремлення оператора системи розподілу від виробництва, передачі, постачання електричної енергії шляхом створення відповідних суб’єктів господарювання. Суб’єктом господарювання, створеним з метою відокремлення від Приватного акціонерного товариства «Закарпаттяобленерго» як оператора системи розподілу функції постачання електричної енергії, є Товариство з обмеженою відповідальність «Закарпаттяенергозбут» (далі – ТОВ «Закарпаттяенергозбут»). Згідно з абз.абз. 2-4 п. 13 Прикінцевих та перехідних положень ЗУ «Про ринок електричної енергії», з метою забезпечення надійного та безперервного постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам відокремлення оператора системи розподілу, кількість приєднаних споживачів до системи розподілу якого перевищує 100 тисяч, здійснюється з урахуванням вимог цього пункту, а саме: - суб’єкт господарювання, створений у результаті здійснення заходів з відокремлення з метою забезпечення постачання електричної енергії споживачам, у строк не пізніше ніж 12 місяців з дня набрання чинності цим Законом зобов’язаний в установленому порядку отримати ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії; - упродовж двох років з 1 січня 2019 року такий електропостачальник, який отримав ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії виконує функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території, яка визначається як область, міста Київ та Севастополь, Автономна Республіка Крим, на якій до відокремлення провадив свою діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом вертикально інтегрований суб’єкт господарювання. Відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.06.2018 року № 429 було прийнято рішення видати ТОВ «ЗАКАРПАТТЯЕНЕРГОЗБУТ» ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу. Додатково зазначаємо про лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі – НКРЕКП) від 07.08.2018 № 7034/21.1/7-18, у якому НКРЕКП інформує Кабінет Міністрів України про те, що вертикально інтегрованими суб’єктами господарювання було створено відповідні суб’єкти господарювання, які отримали ліцензії з постачання електричної енергії споживачу, відповідно до вимог постанови НКРЕКП від 27.12.2017 № 1469, та які упродовж двох років виконують функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території. Так, згідно переліку наявному в зазначеному листі внаслідок здійснення ПрАТ «Закарпаттяобленерго» відокремлення було створено ТОВ «Закарпаттяенергозбут». Отже, на підставі норм ЗУ «Про ринок електричної енергії» на території Закарпатської області єдиним постачальником універсальної послуги до 01.01.2021 р. є ТОВ «Закарпаттяенергозбут», а діяльність інших постачальників універсальної послуги на території Закарпатської області не допускається. Таким чином, конкуренція на ринку надання універсальної послуги по постачанню електричної енергії в Закарпатській області відсутня. З приводу роз’яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.12.2018 № 3304-04-54502-07 щодо конкурентного ринку електричної енергії зазначаємо наступне. У вказаних роз’ясненнях зазначається про рекомендації щодо порядку дій замовників товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави або територіальної громади стосовно закупівлі електричної енергії на 2019 рік з урахуванням положень законів України «Про ринок електричної енергії» та «Про публічні закупівлі», які розміщено за посиланням https://www.nerc.gov.ua/?news=8244, на веб-сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП). В роз’ясненнях НКРЕКП зазначено, що Замовники у розумінні Закону України «Про ринок електричної енергії» не підпадають під категорію малий непобутовий споживач (так як не є суб’єктами малого підприємництва відповідно до статті 55 Господарського кодексу України), тому не мають права на постачання електричної енергії на умовах універсальної послуги. Звертаємо увагу, що дані роз’яснення було оприлюднено 08.11.2018 р. у відповідності з чинним, на той час, законодавством. Однак, 01.01.2019 р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів» від 23.11.2018 р. за № 2628-VIII. Зазначаємо, що вказаний закон від 23.11.2018 р. за № 2628-VIII набув чинності після надання роз’яснень Міністерством економічного розвитку і торгівлі України від 13.12.2018 № 3304-04-54502-07 та роз’яснень НКРЕКП від 08.11.2018 р., у зв’язку з чим зазначені роз’яснення не в повній мірі відповідають чинному законодавству на сьогоднішній день. Так, саме пп. 18 п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 23.11.2018 р. за № 2628-VIII внесено зміни до п. 13 Прикінцевих та перехідних положень ЗУ «Про ринок електричної енергії», якими визначено, що на період з 01.01.2019 р. по 31.12.2020 р. універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності. А також, у зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності поширюються всі права та обов’язки, передбачені ЗУ «Про ринок електричної енергії» для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг. Також, у роз’ясненнях Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.12.2018 № 3304-04-54502-07 зазначено, що здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, у тому числі електричної енергії, споживачами, які є замовниками згідно з положеннями ЗУ «Про публічні закупівлі», має здійснюватися за основною процедурою закупівлі – відкритими торгами. Переговорна процедура застосовується як виняток у вичерпному переліку випадків. Так, у самих роз’ясненнях Міністерства економічного розвитку і торгівлі України не виключається можливість застосування для закупівлі електричної енергії переговорної процедури, хоч і сам перелік випадків застосування такої процедури не наведений. Тому, на підставі вищевикладеного, з урахуванням положень чинного законодавства, вважаємо, що закупівля електричної енергії в межах універсальної послуги Замовником, це і є той винятковий випадок, коли можна здійснювати закупівлю по переговорній процедурі, про який йде мова у роз’ясненнях Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.12.2018 № 3304-04-54502-07. Окрім того, звертаємо увагу на лист Державної казначейської служби України від 16.10.2019 р. за № 16-06-06/17717, в якому зазначено, відповідно до норм Закону № 2019 (Закон № 2019-VIII «Про ринок електричної енергії») бюджетним установам надано право, проте не зобов'язано, закуповувати електроенергію як універсальну послугу. При цьому придбання електроенергії як універсальної послуги може здійснюватися із застосуванням переговорної процедури відповідно до пункту 2 частини другої статті 35 Закону (Закон № 922-VIII «Про публічні закупівлі»), а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи. Також, у зазначеному листі Державної казначейської служби України зазначено, що пунктом 5 Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 № 454, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за N 448/28578, визначено, що якщо під час здійснення замовником закупівлі товарів передбачається також закупівля послуги (послуг), пов'язаної (пов'язаних) з поставкою товарів (зокрема, послуги з транспортування, установки, монтажу, наладки, інсталяції програмного забезпечення, навчання персоналу тощо), предметом закупівлі в такому разі є товари за умови, що вартість такої послуги (таких послуг) не перевищує вартості самих товарів. Тобто закупівля електричної енергії як універсальної послуги здійснюється як товар. Споживачі електричної енергії, які є замовниками за Законом (Закон № 922-VIII «Про публічні закупівлі»), мають здійснювати закупівлі з дотриманням вимог Закону та з урахуванням законодавчих та нормативно-правових актів, які регулюють ринок електричної енергії. Так, у зв’язку з тим що вартість доставки електричної енергії (розподіл, передача) не перевищує вартість самої електричної енергії, замовнику не потрібно здійснювати закупівлю послуги з розподілу чи передачі електричної енергії, а тільки самої електричної енергії як товару, що постачається в межах універсальної послуги. На підставі викладеного вище, зважаючи на особливості регулювання ринку електричної енергії, у відповідності до вимог та принципів здійснення закупівель, встановленими Законом України «Про публічні закупівлі», з метою забезпечення безперебійного електропостачання, Замовником прийнято рішення про застосування переговорної процедури на підставі п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв’язку з відсутністю конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи, для закупівлі електричної енергії на умовах універсальної послуги, адже: 1) саме на постачальників універсальних послуг покладено обов’язок надавати універсальні послуги, зокрема, бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності на умовах, передбачених для малих не побутових споживачів; 2) на території Закарпатської області має право здійснювати діяльність лише один постачальник універсальних послуг – ТОВ «ЗАКАРПАТТЯЕНЕРГОЗБУТ». На підставі вищевикладеного, виникають підстави для застосування переговорної процедури закупівлі електричної енергії у порядку, визначеному п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» - у зв’язку з відсутністю конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи. Обрання процедури є правомірним, оскільки виходячи з норм Закону України «Про публічні закупівлі» процедура застосовується у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи. Замовником обґрунтовано підстави застосування переговорної процедури при закупівлі електроенергії, як універсальної послуги, згідно з чинним законодавством. Використовуючи своє право на універсальну послугу по регульованих тарифах, через відсутність конкуренції по універсальній послузі, Замовник не має можливості здійснювати закупівлю електричної енергії на умовах універсальної послуги у інших постачальників. Електричну енергію на умовах універсальної послуги на території Закарпатської області може бути надано лише одним суб’єктом господарювання – постачальником універсальних послуг, а саме – ТОВ «ЗАКАРПАТТЯЕНЕРГОЗБУТ», оскільки відповідно до п. 2 ст. 63 Закону України «Про ринок електричної енергії» у межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг. Інша альтернатива отримати електричну енергію на умовах універсальної послуги та конкуренція на ринку універсальних послуг з постачання електричної енергії відсутні, оскільки послуги надаються визначеними постачальниками на визначеній території за регульованим тарифом. Реалізувавши своє право на укладання договору про закупівлю електричної енергії на умовах універсальної послуги Замовник уникає необґрунтованого підвищення цін, переходу до постачальника «останньої надії» та пов‘язаних з цим фінансових втрат. Варто також зазначити, що згідно із ч. 3 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п’ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв’язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі. Нормою ч. 2 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю. Таким чином додатковим підтвердженням відсутності конкуренції на відповідному ринку є те, що жоден потенційний учасник закупівлі (конкурент) не звернувся до Замовника через електронну систему закупівель із вимогою та не оскаржив переговорну процедуру (скорочену) закупівлі впродовж 5 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір. Зазначений факт додатково підтверджує факт відсутності конкуренції на відповідному ринку та правомірність застосування Замовником переговорної процедури закупівлі на підставі п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі». Здійснення закупівлі електричної енергії через застосування процедури відкритих торгів, нівелюючи при цьому право Замовника на укладення договору з постачальником універсальної послуги, штучно обмежує надане бюджетним установам право на вибір процедури закупівлі електричної енергії. Таким чином, Висновком зобов’язуючи розірвати правомірно укладений договір із постачальником універсальної послуги має місце необгрунтоване обмеження та дискримінування гарантованих чинним законодавством прав Замовника. У Висновку зазначається про факт наявності конкуренції на ринку електричної енергії (ліцензії на право постачання електричної енергії видано понад 650 суб’єктам господарювання), однак жоден із цих ліцензованих 650 суб’єктів господарювання не звернувся повідомленням/питанням/скаргою чи вимогою про бажання постачати предмет закупівлі Замовнику, що доводить відсутність конкуренції. Крім того, право постачання саме універсальної послуги постачання електричної енергії на території Закарпатської області надано лише одному із 650 суб’єктів, а саме суб’єкту господарювання – ТОВ «ЗАКАРПАТТЯЕНЕРГОЗБУТ». Замовник, реалізуючи своє, передбачене законодавством, право на отримання електричної енергії в межах універсальної послуги, єдиним надавачем якої в Закарпатській області є ТОВ «Закарпаттяенергозбут», мав всі передбачені законодавством підстави для застосування переговорної процедури закупівлі електричної енергії. У зв’язку з викладеним, Замовник не погоджується з висновком моніторингу, здійсненого управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області та не вбачає підстав для розірвання Договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг від 22.01.2020 р., № 4, укладеного з ТОВ «Закарпаттяенергозбут», адже використання встановленого законодавством права відбулось у порядку, передбаченому Законом України «Про публічні закупівлі», Законом України «Про ринок електричної енергії», постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 26.10.2018 № 1268 «Про затвердження Методичних рекомендацій щодо передачі даних побутових та малих непобутових споживачів постачальнику електричної енергії, на якого відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» покладається виконання функції універсальної послуги на закріпленій території».

2020-02-04 17:21:44

• Електронний підпис

Оскарження в суді