Постійно діюча адміністративна колегія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Антимонопольний комітет України вул. Митрополита Василя Липківського, 45, м. Київ, 03680 Суб’єкт оскарження: Товариство з обмеженою відповідальністю «Консалтингова група «Статус» вул. 40 років Радянської України, 48, прим. 26, м. Запоріжжя, 69037 ЄДРПОУ 37129268 тел.: +38(091)935-34-36 e-mail: statuszp2010@gmail.com Замовник: Державна організація «Національний офіс інтелектуальної власності» бульвар Дружби Народів, 28, м. Київ, 01103 ЄДРПОУ 42190638 Відомості про процедуру закупівлі: № закупівлі у ЦБД - UA-2019-03-07-000870-a Вид процедури – переговорна. Предмет закупівлі – «ДК 021:2015: 79420000-4 Управлінські послуги (Послуги з розроблення проекту Національної стратегії розвитку та функціонування державної системи правової охорони інтелектуальної власності України)» С К А Р Г А Державною організацією «Національний офіс інтелектуальної власності» (далі – Замовник) на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено оголошення про проведення переговорної процедури закупівлі № UA-2019-03-07-000870-a на закупівлю «ДК 021:2015: 79420000-4 Управлінські послуги (Послуги з розроблення проекту Національної стратегії розвитку та функціонування державної системи правової охорони інтелектуальної власності України)». Товариство з обмеженою відповідальністю «Консалтингова група «Статус» (далі – Товариство), вважає, що Замовником неправомірно застосовано переговорну процедуру закупівлі чим порушено норми Закону України «Про публічні закупівлі» зважаючи на наступне. У відповідності до частини 1 статті 35 ЗУ «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. Згідно пункту 1 частини 2 статті 35 Закону переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі закупівлі творів мистецтва або закупівлі, пов’язаної із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу. Проте, виходячи з оприлюдненого обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, у Замовника були відсутні підстави для застосування переговорної процедури закупівлі зважаючи на наступне. В обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі Замовником зазначено, що у зв’язку з неможливістю визначити необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі застосування відкритих торгів для даної закупівлі суперечить вимогам Закону та не вбачається можливим. Крім того, Замовник стверджує, що оскільки послуги, які є предметом закупівлі не входять до вичерпного переліку послуг та робіт встановлених абзацом 3 частини 1 статті 33 Закону, Замовником не може бути застосовано процедуру конкурентного діалогу. Проте, таке твердження не відповідає дійсності, оскільки у відповідності до абзацу 2 частини 1 статті 33 Закону конкурентний діалог може бути застосовано за умови, що замовник не може визначити необхідні технічні, якісні характеристики (специфікації) робіт або визначити вид послуг, і для прийняття оптимального рішення про закупівлю необхідно провести переговори з учасниками. Пунктом 3 частини 2 статті 22 Закону встановлено, що тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов’язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Отже, оскільки, як зазначено в обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі, не є можливим визначити необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, Замовником може бути застосована: або процедура конкурентного діалогу, яка передбачає проведення переговорів з учасниками процедури закупівлі з метою обговорення всіх аспектів закупівлі з метою визначення засобів та рішень щодо робіт чи послуг, що плануються закупити; або процедура відкритих торгів на розробку необхідних якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі; або процедура відкритих торгів, тендерна документація, щодо якої може містити не детальний опис послуг та їх технічні і якісні характеристики, а вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі. Крім того, в обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі зазначено, що оскільки літературний твір наукового характеру, який має бути створений за замовленням Замовника, за визначенням належить до поняття об’єкту авторського права (інтелектуальної власності), до якого у відповідності до вимог чинного законодавства застосовуються відповідні заходи захисту та встановлюються особливості передання майнових прав на такий твір іншим особам, наявні підстави для застосування, як винятку, переговорної процедури закупівлі, а саме необхідність проведення закупівлі пов’язаної із захистом прав інтелектуальної власності. Проте, таке твердження Замовника не відповідає дійсності зважаючи на наступне. У відповідності до частини 2 статті 8 Закону України «Про авторське право і суміжні права» охороні за цим законом підлягають всі твори, зазначені у частині першій цієї статті, як оприлюднені, так і не оприлюднені, як завершені, так і не завершені, незалежно від їх призначення, жанру, обсягу, мети (освіта, інформація, реклама, пропаганда, розваги тощо). Згідно частини 2 статті 11 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» авторське право на твір виникає внаслідок факту його створення. Отже, підставою для проведення переговорної процедури закупівлі не може бути захист прав інтелектуальної власності на твір який має стати результатом надання послуг, що є предметом закупівлі, тобто твір, авторське право на який на момент оголошення процедури закупівлі не існує. Крім того, згідно пункту 1 частини 2 статті 35 Закону переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі закупівлі пов’язаної із захистом прав інтелектуальної власності. Статтею 51 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» встановлено, що захист особистих немайнових і майнових прав суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав здійснюється в порядку, встановленому адміністративним, цивільним і кримінальним законодавством. У відповідності до частини 1 статті 52 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб’єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції. Враховуючи те, що предмет оскаржуваної закупівлі не пов'язаний зі зверненням в установленому порядку до суду або іншого органу з метою захисту авторського права у Замовника відсутні підстави для застосування переговорної процедури закупівлі. Також, вважаємо за необхідне звернути увагу на те, що у відповідності до частини 2 статті 430 Цивільного кодексу України майнові права інтелектуальної власності на об'єкт, створений за замовленням, належать творцеві цього об'єкта та замовникові спільно, якщо інше не встановлено договором. Пунктом 7 частини 2 статті 22 Закону встановлено, що тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю. Як випливає з опублікованого Замовником обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, результатом надання послуг, що предметом закупівлі є створення об’єкту інтелектуальної власності на замовлення. Отже, у разі застосування конкурентної процедури закупівлі Замовник може встановити у проекті договору умову щодо належності Замовнику майнових прав інтелектуальної власності на об’єкт інтелектуальної власності, який буде результатом надання послуг. Виходячи з викладеного Замовником може бути застосовано конкурентну процедуру закупівлі у відповідності до вимог Закону. Таким чином, Замовником неправомірно застосовано переговорну процедуру закупівлі у зв’язку з відсутністю підстав передбачених статтею 35 Закону. Отже, такими неправомірними діями Замовником було порушено принципи здійснення публічних закупівель встановлених статтею 3 Закону, а саме – добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та норми законодавства у сфері публічних закупівель. Слід зазначити, що Товариство має можливість надати Замовнику послуги які є предметом закупівлі. Отже, Замовником, при застосуванні переговорної процедури закупівлі, було порушено права та законні інтереси Товариства щодо участі у такій закупівлі, як потенційного учасника та штучно обмежено коло учасників, які б мали змогу взяти участь у процедурі закупівлі. Зважаючи на викладене та керуючись статтями 3, 5, 18, 20, 22, 33, 35 Закону України «Про публічні закупівлі», ПРОСИМО: 1. Прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі під час проведення процедури закупівлі Замовником. 2. Зобов’язати Замовника скасувати рішення про застосування переговорної процедури закупівлі та відмінити переговорну процедуру закупівлі «Послуги з розроблення проекту Національної стратегії розвитку та функціонування державної системи правової охорони інтелектуальної власності України (ДК 021:2015: 79420000-4 — Управлінські послуги)». Додаток: Платіжне доручення про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження. Директор ТОВ «Консалтингова група «Статус» О.В. Лясковець к.ю.н. к.е.н.