Добрий день. Під час аналізу Тендерної документації було виявлено ряд вимог, що суперечать положенням ст. 3 і 5 Закону України (далі – ЗУ) «Про публічні закупівлі» № 922-VIII» від 25.12.2015 року та спричиняють дискримінацію учасників процедури закупівлі. На вимогу Замовника до Учасника щодо «…7. Для картриджів виробництва Xerox надати документальне підтвердження, що учасник є виробником Товару або у разі, якщо учасник не є виробником зазначеного Товару, надати оригінал (-и) (у сканованому вигляді) листа від виробника або офіційного представника або дистриб’ютора Товару для даної закупівлі із зазначенням найменування замовника, номера процедури закупівлі (ідентифікатора закупівлі), який підтверджує технічні характеристики та підтверджує повноваження учасника від виробника Товару (офіційного (-их) представництва (-ництв) /дистриб’ютора на території України). Ця вимога обґрунтовується тим, що техніка виробництва Xerox знаходиться на гарантійном обслуговуванні, не допускається надання не оригінальних витратних матеріалів.» повідомляємо наступне: Головним принципом підприємницької діяльності згідно П.1 Ст. 44.ГКУ є вільний вибір підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вільного вибору постачальників продукції, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом. Відповідно до п.2. Ст. 43 ГКУ та п. 2 ст. 3 Закону України № 698-XII «Про підприємництво» — Редакції від 11.02.2022 року, особливості здійснення окремих видів підприємництва встановлюються законодавчими актами. Для здійснення господарської діяльності за кодом КВЕД, що відповідає даній закупівлі 46.51 Оптова торгівля комп'ютерами, периферійним устаткуванням і програмним забезпеченням законодавством України не передбачена необхідність отримання дозволу на право постачання Товару у виробника цього товару, або його офіційного представника, документальним засвідченням якого є «Сертифікат дистриб'ютора», або «лист від виробника» та згідно статті 4. Закону України № 698-XII «Про підприємництво» — Редакції від 11.02.2022- торгівля даним предметом закупівлі не відноситься до переліку видів діяльності, щодо яких застосовуються обмеження у здійсненні підприємницької діяльності. Окремо звертаємо увагу на рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за № 4521 -р/пк-пз від 15.04.2019 (може бути перевірено на сторінці закупівлі UA-2019-03-14-000597-a за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-14-000597-a) та № 4534 -р/пк-пз від 15.04.2019 (може бути перевірено на сторінці закупівлі UA-2019-03-15-000266-c за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-15-000266-c), якими визнано дискримінаційними вимоги щодо надання листа від виробника запропонованого обладнання, який підтверджує повноваження учасника щодо розповсюдження товарів цього виробника, оскільки за висновком органу оскарження вказані вимоги є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, так як за таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають договірні тощо стосунки саме з виробником. Також, предмет закупівлі за законодавством України, не є об’єктом спеціалізованого державного регулювання та відносно нього не встановлені будь-які обмеження щодо кола осіб, які мають права здійснювати їх продаж. Норми ГКУ, Закону України «Про підприємництво», Закону України «Про публічні закупівлі», ані норми інших Законів України, що регулюють господарську діяльність підприємницва не містять положення стосовно того, що оптова торгівля даним предметом закупівлі лише з дозволу виробника товару, або його офіційного представника в країні та при пред’явленні «листа від виробника». Стаття 19. Конституції України проголошує: правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Пункт 11.ст 26 Закону України «Про публічні закупівлі», стверджує: документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб -підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником. 12 листопада 2019 року президент України Володимир Зеленський підписав закон №202-ІХ , про внесення змін до Митного кодексу України щодо захисту прав інтелектуальної власності при переміщенні товарів через митний кордон України, який має на меті наблизити митне законодавство України до стандартів та практики Європейського Союзу. Це є одним з обов’язків України в рамках Угоди про асоціацію з ЄС. За даним Законом в нашій країні законодавчо визнається міжнародний принцип вичерпання прав, якого де-факто дотримувалися і до введення даного закону, і який означає, що правом на реалізацію продуктів має будь-хто, хто офіційно придбав легальний товар. Цим Законом підтверджується можливість ввезення оригінальної продукції і товарів офіційної торгової марки на територію держави не лише самим виробником, або його офіційним дистриб'ютором, а будь ким, хто здійснює легальне ввезення товару в країну. У ст. 15 Закону України № 2210-III «Про захист економічної конкуренції», — Редакції від 31.03.2023 року зазначено: не передбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств, у тому числі щодо придбання чи реалізації товарів, … …визначаються антиконкурентними узгодженими діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, згідно п.3. ч. 2 Ст 6. антиконкурентними узгодженими діями суб’єктів господарювання, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: розподілу ринків чи джерел постачання за колом продавців, що відповідно Ст 50. є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. Гарантія успішного виконання договору, у разі акцепту, забезпечується не листом від виробника, а умовами договору та Господарським кодексом України. Відповідно ч. 4. ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до Учасників. Вказані документи від виробника є дискримінаційною та неправомірною вимогою і суперечить положенням ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015р. (зі змінами). Згідно загальних принципів господарювання за ст. 6 Господарського кодексу України та ст. 627 Цивільного кодексу України, суб’єкт господарювання вільний у виборі контрагентів за договорами для досягнення своїх господарських цілей та отримання прибутку. Встановлення вимоги щодо надання вищевказаних документів від виробника обмежує коло можливих учасників закупівлі лише тими, що мають безпосередні правовідносини із виробником продукції та дискримінує тих потенційних учасників, хто таких відносин на пряму із підприємствами не мають. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Вимагаємо виключити зазначену дискримінаційну вимогу. Якщо техніка виробництва Xerox знаходиться на гарантійном обслуговуванні, та не допускається надання не оригінальних витратних матеріалів, можемо запропонувати НЕ дискимінаційну вимогу, яка забезпечить оригінальність витратних матеріалів, а саме: «У разі, якщо пропонуються неоригінальні витратні матеріали, надати оригінал або завірену копію листа від виробника обладнання, або офіційного представництва виробника обладнання в Україні (для використання в якому пропонується дані витратні матеріали) для підтвердження сумісності з обладнанням, та відповідності технічно-якісним характеристикам специфікації до предмета закупівлі. Лист повинен бути повністю актуальним/оновленим для цього тендеру або виданим для безпосередньої участі в цьому тендері».

Шановний Замовник, ніхто не проти поставки оригінальних картриджів Xerox (Додаток №1, п.2. Специфікація), для того щоб апарати лишались на гарантії, але всі знають що вимога наявності листа виробника це ніщо інше як звуження конкуренції і протягування єдиного учасника! Дана вимога обмежує конкуренцію та дискримінує учасників, які не мають прямих відносин із виробниками або їх офіційними дистриб'юторами, та не передбачена чинним законодавством України. Також неодноразово доведено, що даний лист виробник або його представник надає лише одному учаснику і ніякої конкуренції та економії коштів немає. Згідно з частиною першою статті 5 Закону України про публічні закупівлі, закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону, замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Товар, що є предметом закупівлі є загальнодоступним споживчим товаром, який можна побачити та придбати на відкритих загальнодоступних ресурсах, наприклад hotline.ua. Товар не є якимось специфічним та/або технічно складним, щоб потребував від Учасника додаткових листів від виробника товару або його офіційного представника (представництва). Для виконання Учасником гарантійних вимог щодо гарантії та якості товару, Учасник підписує з Замовником Договір в якому передбачені штрафні санкції стосовно невиконання даних вимог. Підписання Договору і є гарантією та спроможністю Учасника виконати встановлені вимоги та умови Замовника. Відповідно до ч. 11 ст. 26 Закону документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником. Необхідність надання «Для картриджів виробництва Xerox надати документальне підтвердження, що учасник є виробником Товару або у разі, якщо учасник не є виробником зазначеного Товару, надати оригінал (-и) (у сканованому вигляді) листа від виробника або офіційного представника або дистриб’ютора Товару для даної закупівлі із зазначенням найменування замовника, номера процедури закупівлі (ідентифікатора закупівлі), який підтверджує технічні характеристики та підтверджує повноваження учасника від виробника Товару (офіційного (-их) представництва (-ництв) /дистриб’ютора на території України). Ця вимога обґрунтовується тим, що техніка виробництва Xerox знаходиться на гарантійном обслуговуванні, не допускається надання не оригінальних витратних матеріалів», ставить учасника в залежність від третьої особи (виробника та представника виробника в Україні), є дискримінацією та обмежує коло можливих учасників – офіційними дистриб’юторами та підприємствами, які мають дані листи та документи, тобто мають договірні або будь-які інші взаємовідносини з виробником та представником товаровиробника в Україні. Разом з тим, чинне законодавство не забороняє реалізовувати продукцію, що є предметом закупівлі особам, які не є представництвами, дилерами, дочірніми підприємствами, дистриб’юторами продукції, однак на законних підставах її придбали та як власники мають право нею розпоряджатись, в тому числі й реалізувати в процедурі публічної закупівлі. Дії Замовника (в частині встановлення зазначеної умови Документації) порушують вимоги статті 22, 23 Закону та принципи здійснення закупівель, визначені статтею 5 Закону, а саме – недискримінація учасників та рівне ставлення до них, добросовісна конкуренція серед учасників. Виходячи з зазначеного, вимагаємо виключити з Додатоку №3 пункт 7, для створення повноцінної конкуренції.