Надання інформації про усунення порушення замовником

ЗАПЕРЕЧЕННЯ ДО ВИСНОВКУ ПРО РЕЗУЛЬТАТИ ПРОВЕДЕННЯ МОНІТОРИНГУ Ладижинська міська рада ознайомившись із оприлюдненим на веб-порталі Уповноваженого органу Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2024-09-26-012532-a (далі – Висновок), згідно якого Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов’язує здійснити заходи щодо розірвання договору підряду на капремонт від 07.11.2024 №370, укладеного з ТОВ «АГРОШЛЯХБУД», з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення виявлених порушень, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, повідомляє про наступне: За результатами розгляду, на підставі частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», надаємо аргументовані заперечення до Висновку та інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Ладижинська міська рада вважає Висновок протиправним та необґрунтованим з наступних підстав. Південний офіс Держаудитслужби виявивши та встановивши певні недоліки тендерної документації, визначаючи способи їх усунення зобов’язаний дотримуватись вимог законодавства щодо засад здійснення державного фінансового контролю в Україні та принципу пропорційності. Згідно із статтею 19 Конституції України, органи державної влади та їх посадові особи зобов’язанні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що чітко передбачені Конституцією та Законами України. Статтею 10 Закону України від 29.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Згідно підпунктом 3 пункту 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, із змінами, основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Слід зазначити, що ні вказаним Законом, ні іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено обов`язку органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів. Вимога органу державного фінансового контролю про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб’єкта (об’єкту контролю, його посадових осіб), які є обов’язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричиняє юридичну невизначеність що є неприйнятним. Зміст Висновку не відповідає вимогам, які ставляться до акту індивідуальної дії, що є підставою для визнання його протиправним та скасування. Так як Висновок ДАСУ є актом індивідуальної дії (визначення поняття наводиться в пункті 19 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України)), дія якого вичерпується можливістю виконання такого висновку, та загальними вимогами, які висуваються до висновку як до акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб’єктом владних повноважень конкретних підстав прийняття, а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття. У змісті висновку зазначено про: зобов’язання здійснити заходи щодо розірвання договору та оприлюднити через електрону систему закупівель інформармацію та/або документи, що свідчать про усунення виявлених порушень, або аргументовані заперечення до Висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, що спонукає Ладижинську міську раду до самостійного визначення заходів усунення виявлених порушень, що не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, які ставляться до акту індивідуальної дії, що є підставою для визнання його протиправним та скасування. Відповідно до усталеної правової позиції Верховного Суду України можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб’єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), який слід вчинити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, може призвести до можливого порушення замовником чинного законодавства. Вказане є порушенням в частині висновку як акта індивідуальної дії. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб’єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття. Вказана правова позиція сформульована Верховним Судом України у постановах від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 в справі №640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 у справі №160/11304/19, від 21.01.2021 у справі №400/4458/19, від 21.10.2021 у справі №640/17797/20, від 30.11.2021 у справі №420/5590/19. Також, наведені у Висновку обставини щодо порушення пункту 43 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, жодним чином не впливають на виконання робіт по капітальному ремонту дорожнього покриття проїздів до будинків № 60, 61 по вул. Ентузіастів в м. Ладижин, Вінницької обл. (аварійні. відновні роботи). Коригування 2. Зокрема, у запиті замовнику на пояснення від 29.11.2024 12:35:39, поставлено запитання щодо наявності у складі тендерної пропозиції зведеного кошторисного розрахунку. У відповідь на вищезазначене питання, вказано про наявність зведеного кошторисного розрахунку у файлі – «30.5.3.ДЦ.imd». Також у запиті замовнику на пояснення від 29.11.2024 15:21:51, поставлено запитання щодо наступного: «Згідно з підсумковою відомістю ресурсів до локального кошторису № 02-01-01, оприлюдненою у складі тендерної документації, при виконанні робіт будуть використовуватися такі будівельні матеріали, вироби і комплекти, зокрема: гас для технічних цілей, марка КТ-1, КТ-2 (0,006132 т); поковки з квадратних заготовок, маса 1,8 кг (0,013578 т); бруски обрізні з хвойних порід, довжина 4-6,5 м, ширина 75-150 мм, товщина 40-75 мм, ІІІ сорт (0,3285 м3); пісок природний, збагачений (5,5188 м3); пісок природний, рядовий (0,735 м3). Пропонуємо пояснити причини невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «АГРОШЛЯХБУД» у зв’язку з відсутністю вищезазначених будівельних матеріалів, виробів і комплектів у підсумковій відомості ресурсів, наданої у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «АГРОШЛЯХБУД» (файл «30.5.2. Розрахунки до ДЦ.pdf»)». У відповідь на вищезазначене запитання, зазначено наступне: «Відповідно до пункту 4 Додатку 10 до тендерної документації ціна тендерної пропозиції повинна бути розрахована відповідно до Кошторисних норм України у будівництві. В пункті 5.12. розділу V «Визначення вартості об'єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Настанови з визначення вартості будівництва (Кошторисні норми України), затвердженої Наказом Міністерства розвитку громад та територій України 01 листопада 2021 року № 281 зазначено, що якщо внаслідок об’єктивних причин виникає необхідність заміни будь-яких матеріальних ресурсів, передбачених кошторисними нормами України на інші матеріальні ресурси, і при такій заміні матеріальних ресурсів, технологія виконання робіт та показники цих норм не змінюються, вартість будівельних робіт визначається за тими самими КНУ РЕКН із заміненими матеріальними ресурсами. Відповідно не врахування в підсумкову відомість ресурсів матеріальних ресурсів (гас для технічних цілей, марка КТ-1, КТ-2 (0,006132 т); поковки з квадратних заготовок, маса 1,8 кг (0,013578 т); бруски обрізні з хвойних порід, довжина 4-6,5 м, ширина 75-150 мм, товщина 40-75 мм, ІІІ сорт (0,3285 м3); пісок природний, збагачений (5,5188 м3); пісок природний, рядовий (0,735 м3)) при складанні учасником ТОВ «Агрошляхбуд» ціни пропозиції не є підставою для відхилення тендерної пропозиції, так як технологія виконання робіт та показники кошторисних норм при цьому не змінюються. Учасник ТОВ «Агрошляхбуд» не враховував в розрахунок ціни пропозиції вартість допоміжних матеріальних ресурсів таких як гас для технічних цілей, поковки з квадратних заготовок та бруски обрізні з хвойних порід, так як вони не впливають на технологію виконання робіт». При чому варто зазначити, що вищевказана заміна не впливає на виконання робіт та не суперечить дотриманню поставленого технічного завдання та проекту в цілому. Тому, Замовник вважає, що тендерна пропозиція ТОВ «Агрошляхбуд» відповідає умовам тендерної документації процедури закупівлі. З урахуванням вищевикладеного, Висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про те, що Ладижинська міська рада не відхилила тендерну пропозицію учасника ТОВ «Агрошляхбуд», вважаємо необґрунтованим. Слід зауважити, що Замовник відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та Кодексу України про адміністративні правопорушення несе відповідальність не тільки за невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню, а й за безпідставне відхилення тендерних пропозицій Також, варто наголосити, що відповідні дії замовника при оцінці тендерних пропозицій не повинні утворювати порушення принципів здійснення державних закупівель, визначених статтею 5 Закону №922. Наведені у Висновку порушення носять несуттєвий характер та не мають жодного впливу на результати закупівлі, так як ТОВ «Агрошляхбуд» був єдиним учасником закупівлі. При цьому, має враховуватись принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб’єктів господарювання і публічними інтересами. Спонукання Ладижинської міської ради до розірвання договору про закупівлю є виходом за межі повноважень Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області та може призвести до порушення радою чинного законодавства і майнових прав господарюючих суб’єктів; такий захід є надмірним та непропорційним. Зазначене, у вигляді обов’язкового характеру вимог органу державного фінансового контролю, є порушенням вимог Закону №922 в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Усунення виявлених під час моніторингу процедури закупівлі недоліків у Висновку – розірвання договору про закупівлю призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації Ладижинської міської ради, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Окрім того, варто зазначити, що станом на 06.12.2024 р. (дата публікації висновку про результати проведення моніторингу) підрядником ТОВ «Агрошляхбуд» здійснено виконання робіт за договором від 07.11.2024 №370 в повній мірі, та направлено акт приймання виконаних будівельних робіт (Форма № КБ-2в) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3) на адресу Замовника. Представниками технічного та авторського нагляду під час здійснення нагляду та контролю за виконанням та прийняттям робіт, порушень не встановлено. Відповідні документи щодо оплати за зобов’язаннями по Договору від 07.11.2024 №370 передані органам Казначейства. Згідно, вимог Цивільного та Господарського кодексів України, визначено наступне: Частиною 1 ст. 598 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Частиною 2 ст. 598 Цивільного кодексу України передбачено, що припинення зобов'язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом. Частиною 4 ст. 598 Цивільного кодексу України передбачено, що законом можуть бути встановлені випадки, коли припинення зобов’язань на певних підставах не допускається. Частиною 1 ст. 599 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином. Частиною 1 ст. 604 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання припиняється за домовленістю сторін. Частиною 1 ст. 651 Цивільного кодексу України передбачено, що Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Частинами 1-2 ст. 202 Господарського кодексу України, передбачено, що Господарське зобов'язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов'язання; у разі поєднання управненої та зобов'язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами, Господарське зобов'язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. Ладижинська міська рада Гайсинського району Вінницької області не погоджується з Висновком Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області. Висновок не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття. Як наслідок, повідомляємо про намір звернутись до суду з позовною заявою про визнання протиправним та скасування Висновку.

2024-12-11 11:14:08

• Електронний підпис

Оскарження в суді

Ризики, що спрацювали

sas24-3-7