Надання інформації про усунення порушення замовником

АРГУМЕНТОВАНІ ЗАПЕРЕЧЕННЯ ЩОДО ВИСНОВКУ У відповідь на висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-09-11-009835-а моніторингу Північно-східного офісу Державної аудиторської служби (далі – Офіс) щодо закупівлі робіт по предмету закупівлі: "Капітальний ремонт нежитлової будівлі на вулиці І.Франка, 83 в місті Коломиї" ДК 021:2015 код 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UA-2024-09-11-009835-a) подаємо обгрунтовані заперечення. Зауваження Офісу №1. За результатами моніторингу встановлено, що згідно з пунктом 5 Переліку інших документів та/або інформації, які подаються учасником Додатку 1 «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності УЧАСНИКА кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону “Про публічні закупівлі”» до тендерної документації Замовника, Учасник процедури закупівлі повинен надати Відомості про учасника (згідно Додатку 3 до цієї тендерної документації). Відповідно до пункту 7 Додатку 3 «ВІДОМОСТІ ПРО УЧАСНИКА» до тендерної документації Замовника, Учасник процедури закупівлі повинен зазначити в Довідці відомості, зокрема: Електронна пошта. Проте, в складі тендерної пропозиції Учасник процедури закупівлі ФОП Бугай Володимир Васильович надано Довідку від 24.09.2024 №76/09 «ВІДОМОСТІ ПРО УЧАСНИКА» (файл: «ДОДАТОК 3 ВІДОМОСТІ ПРО УЧАСНИКА.pdf») в якій відсутня інформація стосовно Електронної пошти. Заперечення Замовника. Відповідно до вимог прописаних Замовником в пункті 5 Розділу «Перелік інших документів та/або інформації, які подаються учасником» Додатку 1 до тендерної документації Учасник повинен надати Відомості про учасника (згідно Додатку 3 до тендерної документації). В складі тендерної пропозиції Учасника наявний файл «ДОДАТОК 3 ВІДОМОСТІ ПРО УЧАСНИКА.pdf», в якому заповнена інформація, згідно поданої Замовником форми, проте він не зазначив електронну пошту. В Додатку 3 до тендерної документації «ВІДОМОСТІ ПРО УЧАСНИКА», Замовником не прописано про обов'язкове заповнення кожного пункту даного документа, тож в тому, що Учасник не заповнив пункт «електронна пошта» не вбачається порушенням чи невідповідністю, тому Замовник, при публікації вимоги про усунення порушення 03.10.2024 року не прописав про усунення даної невідповідності. Повідомляємо, що інформації про електронну пошту фізичної особи-підприємця Бугая Володимира Васильовича також немає на фірмовому бланку ФОПа, в реквізитах проєкту договору, та реквізитах аналогічного договору, що свідчить про відсутність в нього персональної офіційної електронної пошти, і це не суперечить нормам чинного законодавства України. Обов'язковість наявності електронної пошти для юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців, адвокатів, арбітражних керуючих та інших осіб, а також фізичних осіб, передбачається законопроектами №3860 та №3861, проте, на даний час, вони перебувають на розгляді, і ще не прийняті. Тож в тому, що Учасник не зазначив електронну пошту у Додатку 3 до тендерної документації відсутнє порушення чи невідповідність. У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-09-11-009835-а моніторингу Північно-східного офісу Державної аудиторської служби зазначається, що по даному зауваженню Офісу, а саме відсутність електронної пошти Учасника, є підставою для відхилення тендерної пропозиції Учасника, як такої, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі. Хоча не зазначення електронної пошти (у разі її наявності в Учасника) немає жодного відношення до умов технічної специфікації та інших вимог щодо предмета закупівлі. Згідно статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг), або необхідні для виконання робіт щодо об’єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги. Тож дане зауваження Офісу немає відношення до технічної специфікації. Виходячи з вищенаведеного, відсутні правові підстави стверджувати, що на порушення пункту 43, абзацу п’ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію Учасника ФОП Бугай Володимир Васильович як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі, та не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. Зауваження Офісу №2. Моніторингом питання розгляду тендерної пропозиції ФОП Бугай Володимир Васильович також встановлено, що згідно з пунктом 12 Переліку інших документів та/або інформації, які подаються учасником Додатку 1 «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності УЧАСНИКА кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону «Про публічні закупівлі» до тендерної документації Замовника, Розрахунок ціни пропозиції (підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни) згідно з технічним завданням (Додаток 2 до цієї тендерної документації): договірна ціна; локальний кошторис; відомість ресурсів до локального кошторису; довідку про гарантійний термін на виконані роботи згідно вимог тендерної документації. Відповідно до пункту 3 Додатку 2 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до тендерної документації Замовника, передбачені цією тендерною документацією та цим додатком роботи повинні відповідати вимогам законодавства України, ДСТУ, ДБН, КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва», технічним умовам, проєктній документації та договору тощо, а матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів у галузі будівництва, проєктній документації та договору тощо. Кошторисні документи, які будуть надані підрядником до договору про закупівлю, повинні бути складені учасником з урахуванням вимог законодавства України, КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва», ДСТУ, ДБН, технічних умов тощо. Пунктом 5.1. Настанови ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) розраховується на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об’єкту будівництва, та поточних цін на них або з використанням укрупнених показників вартості робіт, обсяги та види яких передбачені затвердженою проектною документацією. Відповідно до пункту 5.2 Настанови договірна ціна є кошторисом вартості підрядних робіт, який узгоджений замовником, і використовується при проведенні взаєморозрахунків. Форму договірної ціни наведено у додатку 30 цієї Настанови, у разі визначення вартості за укрупненими показниками вартості робіт використовується форма договірної ціни, що наведена в додатку 31 цієї Настанови. Згідно з Додатком 30 до Настанови з визначення вартості будівництва затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 року № 281 (далі – Настанова) договірна ціна має містити інформацію, зокрема щодо «визначена згідно з ___». Однак, під час моніторингу встановлено, що надана Учасником процедури закупівлі ФОП Бугай Володимир Васильович в складі тендерної пропозиції Договірна ціна на «Капітальний ремонт нежитлової будівлі на вулиці І.Франка, 83 в місті Коломиї», не відповідає Додатку 30 Настанови, оскільки не зазначено відомості стосовно «визначена згідно з ___». Заперечення Замовника. Відповідно до вимог прописаних Замовником в пункті 12 Розділу «Перелік інших документів та/або інформації, які подаються учасником» Додатку 1 до тендерної документації Учасник повинен надати розрахунок ціни пропозиції (підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни) згідно з технічним завданням (Додаток 2 до цієї тендерної документації): договірна ціна, локальний кошторис, відомість ресурсів до локального кошторису, довідку про гарантійний термін на виконані роботи згідно вимог тендерної документації, а також відповідно до пункту 3 Приміток Додатку 2 до тендерної документації, передбачені тендерною документацією та цим додатком роботи повинні відповідати вимогам законодавства України, ДСТУ, ДБН, КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва», технічним умовам, проєктній документації та договору тощо, а матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів у галузі будівництва, проєктній документації та договору тощо. Кошторисні документи, які будуть надані підрядником до договору про закупівлю, повинні бути складені учасником з урахуванням вимог законодавства України, КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва», ДСТУ, ДБН, технічних умов тощо. На виконання даних вимог Учасником надано всю необхідну, належним чином оформлену, кошторисну документацію сформовану в ліцензованому програмному комплексі АВК-5 (редакція 3.9.1) (файл «РОЗРАХУНОК ЦІНИ ПРОПОЗИЦІЇ.pdf»), підписаний та завірений Додаток 2 до тендерної документації (файл «ДОДАТОК 2 ТЕХНІЧНЕ ЗАВДАННЯ.pdf») про погодження з технічним завданням, довідку від 24.09.2024 року №81/09 (файл «ДОВІДКА ПРО ГАРАНТІЙНИЙ ТЕРМІН НА РОБОТИ.pdf»), проєкт договору, підготовлений у відповідності з Додатком 5 до тендерної документації, який заповнений стороною договору, підписаний уповноваженою особою Учасника і містить печатку (файл «ДОДАТОК 5 ПРОЄКТ ДОГОВОРУ.pdf»), письмова згода з умовами проекту договору від 24.09.2024 року №82/09 (файл «ПИСЬМОВА ЗГОДА З УМОВАМИ ПРОЕКТУ ДОГОВОРУ.pdf»). Стосовно твердження щодо невідповідності форми договірної ціни наданої учасником в тендерній пропозиції формі договірної ціни затвердженої Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021року № 281 “Про затвердження кошторисних норм України у будівництві” у Додатку 30, хочемо заперечити, так як договірна ціна подана учасником повністю відповідає формі затвердженій Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021року № 281. Договірна ціна у формі, яка автоматично сформована у програмному комплексі АВК-5 повністю відповідає Додатку 30, так як програма розроблена з врахуванням Наказу Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021року № 281 “Про затвердження кошторисних норм України у будівництві” тож автоматично вона визначена згідно з КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва», що перевірено замовником в програмному комплексі АВК-5 (редакція 3.9.1) при перевірці тендерної пропозиції учасника. У пункті 3.2. проекту договору, який є Додатком 5 тендерної документації, який Учасник належним чином оформлений подав у своїй тендерній пропозиції, зазначено «Порядок визначення договірної ціни проводиться згідно Кошторисних норм України (Настанови з визначення вартості будівництва), затверджених затверджених наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281.» і надав письмову згоду з умовами проекту договору від 24.09.2024 року №82/09, що свідчить про те, що договірна ціна подана Учасником підготовлена у відповідності до Кошторисних норм України. А в пункті 16.8. вищевказаного проекту договору прописано «Усі розбіжності між цим Договором та будь-якими іншими документами, що стосуються цього Договору, включаючи, але не обмежуючись ними, специфікації, додатки, протоколи, листи, електронні листи, та інші подібні документи, вирішуються на користь цього Договору». Окрім того, у складі тендерної пропозиції учасником надано довідку від 24.09.2024 року №81/09, де в абзацах 2 та 3, зазначено, що роботи зазначені в договірній ціні учасника відповідають вимогам законодавства України, ДСТУ, ДБН, КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва», проєктній документації (технічному завданню) та договору, а матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, відповідають вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів у галузі будівництва та кошторисні документи, які надаються складені з урахуванням вимог законодавства України, КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва» ДСТУ, ДБН. Також Учасником подано підписаний та завірений Додаток 2 до тендерної документації про погодження з технічним завданням та додатковими умовами прописаними в даному додатку. Замовником проводилась перевірка розрахунку ціни пропозиції (підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни) а саме: договірної ціни, локального кошторису, відомості ресурсів до локального кошторису в ліцензованому програмному комплексі АВК-5 (редакція 3.9.1), який наявний в Замовника (управління комунального господарства Коломийської міської ради, ліцензія на програмне забезпечення АВК-5 №07/17464 дійсна до 08 квітня 2025 року). Жодних зауважень та невідповідностей вимогам законодавства України, ДСТУ, ДБН, КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва» не виявлено. При відсутності зауважень до поданої Учасником вищезазначеної документації у Замовника не було потреби публікувати дану невідповідність при публікації вимоги про усунення порушення 03.10.2024 року. Додатково зауважимо, що у висновку Офісу зазначено, що кошторисна документація має бути розрахована виходячи з видів та обсягів послуг з поточного ремонту та відповідати Додатку 30 Настанови, проте по даному предмету закупівлі закуповувались роботи з капітального ремонту, а не послуги з поточного ремонту. Таким чином, відсутні правові підстави стверджувати, що на порушення пункту 43, абзаців другого та п’ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію Учасника ФОП Бугай Володимир Васильович як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі, та не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. Дане зауваження Офісу немає відношення до технічної специфікації. Вбачається, що під час реалізації своїх повноважень у даному випадку Офіс фактично вдався до такого явища, як «правовий пуризм». Так, загально прийнято розуміти пуризм як надмірне прагнення до чистоти, переваги форми над змістом. При цьому на недопущенні правового пуризму при реалізації своїх повноважень органом державного фінансового контролю вказує Верховний Суд у своїх правових висновках, зокрема в постанові КАС ВС від 13.08.2020 у справі №640/4865/19. Разом з тим, згідно практики ЄСПЛ (яка є джерелом права для судів України), реалізуючи положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, необхідно уникати занадто формального ставлення до передбачених законом вимог. Отже, вбачається, що Офіс вдався до надмірного формалізму при аналізі рішення замовника про визначення переможця. Разом з тим, варто звернути увагу на таке. В силу норми п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі – це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Процедуру закупівлі UA-2024-09-11-009835-a Замовник розпочав 11 вересня 2024 року. Повідомлення про намір укласти договір з ФОП Бугай Володимир Васильович замовник оприлюднив 04 жовтня 2024 року. Договір укладено 14 жовтня 2024 року. Однак моніторинг процедури закупівлі UA-M-2024-10-24-000107 Офіс розпочав 24 жовтня 2024 року. Варто зауважити, що Офіс, як територіальний орган Державної аудиторської служби України, був вправі спостерігати за кожним етапом процедури закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель. Однак, у цьому випадку, Офіс не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до визначення замовником переможця та укладення з ним договору про закупівлю, а це унеможливило своєчасне реагування Офісу на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не через три тижні після публікації повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, а також після укладання договору з переможцем закупівлі та розпочатих ним будівельних робіт. За таких обставин можна дійти висновку про невідповідність висновку Офісу по моніторингу процедури закупівлі UA-2024-09-11-009835-a як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування. Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 26.01.2023 у справі № 400/3947/20 та від 01.12.2021 у справі №160/8403/19. Варто наголосити, що Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював особливу важливість принципу «належного урядування». Цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. В силу ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.93 № 2939 «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», у редакції, чинній станом на час проведення моніторингу), (далі – Закон №2939). Відповідно до ст. 1 Закону № 2939 здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Ст. 5 Закону № 2939 визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом № 922, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Метою Закону № 922 є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону №922). Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, орган державного фінансового контролю у висновку обов`язково зазначає опис такого порушення, а також зобов`язання щодо усунення порушення (порушень). Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання, та визначає порядок (спосіб) усунення такого порушення. Вищевказаний правовий висновок наведено у постанові Верховного Суду від 04.05.2023 у справі №160/5890/22. При цьому, як вже зверталась увага вище, згідно з резолютивною частиною висновку по моніторингу Офісом зазначено таке: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів» Водночас ні ст. 5, ні ст. 10 Закону №2939, ні ст. 8 Закону №922, ні інші нормативно-правові акти не містять у повноваженнях органу державного фінансового контролю зобов’язовувати замовника припиняти зобов’язання за договором (розривати договір). Укладеним договором або Законом не передбачено розірвання договору за приписом або вказівкою контролюючих органів, розірвання договору можливе лише за взаємною згодою сторін або в судовому порядку. Визнання договору нікчемним можливе у випадку встановлення його недійсності Законом. Відповідно до чинного законодавства України визначено вичерпний перелік підстав для визнання нікчемності договору, серед яких відсутня підстава в розрізі моніторингу. Водночас припинення зобов’язань за договором можливе лише за згодою сторін або в судовому порядку. Кваліфікувати зазначений договір про закупівлю нікчемним або вимагати його розірвання з боку аудитора (аудиторів) є безпідставним, необ’єктивним, необґрунтованим та таким, що ставить під загрозу реалізацію даного проєкту будівництва. Замовник не допустив порушень законодавства у сфері публічних закупівель, заявлених у висновку Держаудитслужби, тому вказаний висновок про результати моніторингу закупівлі є протиправним, а виявлені порушення необґрунтованими. Додатково наголошуємо, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення Офісу конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Крім того, вимога Офісу стосовно зобов’язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є такою, що суттєво суперечить нормам частини другої статті 19 Конституції України, статтям 215, 216 ЦК України і положенням Законів України «Про публічні закупівлі» та «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Визначаючи вимогу про усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель, Офіс зобов`язує Замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору, тобто визначив як один із можливих варіантів виконання висновку про результати моніторингу закупівлі. Визначення Офісом способу усунення виявлених порушень «шляхом розірвання договору» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням. Дайджест судової практики ВС Аналіз нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором. При цьому, згідно з частиною третьої статті 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). У статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено вичерпний перелік підстав відповідно до яких договір про закупівлю є нікчемним. Однак у висновку Офісу не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону можуть свідчити про нікчемність договору. Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи, які є обов`язковими до виконання, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним. Згідно із правовими висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 04.05.2023 у справі № 160/5890/22, у контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено ст. 41 Закону № 922, ч. 1 якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Отже, Замовникам слід керуватися приписами ЦК України та ГК України (далі - ГК України), з урахуванням вимог, передбаченими Законом №922. За змістом ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Відповідно до ч. 1, ч. 4 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Ст. 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Разом з тим, відповідно до усталеної правової позиції Верховного Суду можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень (зокрема, яким саме способом припиняти (розривати) договір, яких саме положень Господарського та Цивільного кодексів при цьому має дотриматися Замовник) у свою чергу може призвести до можливого порушення замовником чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Вказана правова позиція сформульована Верховним Судом у постановах від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 в справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 у справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 у справі № 160/11304/19, від 21.01.2021 у справі №400/4458/19, від 21.10.2021 у справі № 640/17797/20, від 30.11.2021 у справі № 420/5590/19. На підставі викладеного, вбачається, що вимога Офісу про зобов’язання замовника «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів» спрямована на перекладення своїх обов’язків щодо чіткого визначення та конкретизації, яких треба вжити заходів, на замовника, як наслідок, обрання сторонами способу розірвання договору не такого, як вважає Офіс, може призвести до ймовірних порушень. За таких обставин вбачається, що висновок Офісу про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-09-11-009835-a є неконкретизованим, оскільки не містить чітких вимог щодо способу усунення виявлених під час моніторингу так званих порушень, не відповідає приписам п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону № 922, який вимагає зазначення зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, що в свою чергу є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії. Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі нібито порушень у запропонований Офісом у висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи фізичної особи-підприємця Бугая Володимира Васильовича та збитків, які понесе замовник, оскільки роботи розпочаті після підписання договору і на даний час виконані в більшій мірі, та мати негативні наслідки для репутації Замовника, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими так званими недоліками. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у Постановах від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а, від 04.05.2023 у справі № 160/5890/22. Варто також звернути увагу, що умовами укладеного договору за результатами процедури закупівлі UA-2024-09-11-009835-a з фізичною особою-підприємцем Бугаєм Володимиром Васильовичем не передбачено одностороннє розірвання договору за результатами моніторингу процедури закупівлі на вимогу Офісу. З огляду на зазначене, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-09-11-009835-a не відповідає критеріям обгрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів замовника та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані. Як наслідок, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-09-11-009835-a є протиправним та підлягає скасуванню.

2024-11-18 14:13:26

• Заперечення.pdf
• Електронний підпис

Ризики, що спрацювали

sas24-3-2-1