СКАРГА на рішення замовника про відхилення тендерної пропозиції 01 серпня 2024 року КОМУНАЛЬНОЮ КОРПОРАЦІЄЮ «КИЇВАВТОДОР» (далі – Замовник) було оголошено закупівлю за предметом: ДК 021:2015:43260000-3: Механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка ідентифікатор: UA-2024-08-01-003335-a. У складі тендерної пропозиції ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «КОНСТРАКШН МАШИНЕРІ» (далі- Скаржник) запропоновані до продажу 12 універсальних екскаваторів-навантажувачів JCB 3СХ Sitemaster (далі –Товар) виробництва Велика Британія (Сполучене Королівство). Протоколом уповноваженої особи Комунальної корпорації «Київавтодор» від 20.08.2024 №21/647-2 розгляду тендерних пропозицій, оформлено рішення, яким відхилена тендерна пропозиція Скаржника на підставі абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі –Особливості), затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі –Постанова). Замовник, як на підставу для відхилення тендерної пропозиції, послався на відсутність завантаження Скаржником інформації та документального підтвердження відповідно до вимог підпункту 3.3 частини 3 «Організаційні положення» Додатку 3 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Технічні вимоги» тендерної документації. Відповідно до пункту 37 Особливостей Замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію відповідно до вимог статті 29 Закону (положення частин другої, п’ятої - дев’ятої, дванадцятої, шістнадцятої, абзацу першого частини чотирнадцятої, абзаців другого і третього частини п’ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей. Замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту щодо її відповідності вимогам тендерної документації. Вважаємо, що рішення Замовника, оформлене протоколом від 20.08.2024 №21/647-2, про відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «КОНСТРАКШН МАШИНЕРІ» є протиправним і незаконним, ухваленим із порушенням вимог Тендерної документації, положень Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей, чим порушено права Скаржника на об'єктивне, рівне і недискримінаційне ставлення до всіх учасників закупівлі (що є підставою подання скарги), внаслідок чого дане рішення повинно бути скасоване як незаконне з огляду на наступне: Обґрунтування наявності у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право та законні інтереси суб’єкта оскарження Як на підставу для відхилення тендерної пропозиції Замовник посилається на ненадання Скаржником (відсутність завантаження) інформації та документального підтвердження, яка вимагається підпунктом 3.3 частини 3 «Організаційні положення» Додатку 3 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Технічні вимоги» тендерної документації. Підпунктом 3.3 частини 3 «Організаційні положення» Додатку 3 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Технічні вимоги» тендерної документації передбачено наступне: 3.3. Для аналізу дотримання Учасниками норм пункту 61 Прикінцевих та перехідних положень Закону України “Про публічні закупівлі”, у складі пропозиції Учасник має надати: - копію або витяг конструкторсько-технологічної документації та/або підтвердження зареєстрованого право інтелектуальної власності на товар, що є предметом закупівлі, що відображено в балансі; - гарантійний лист, що на території України виробляється не менше одного з елементів таких товарів (зокрема вузлів, агрегатів, деталей і комплектувальних виробів) з їх зазначенням та/або для виробництва використовуються вузли, агрегати, деталі і комплектувальні вироби, виготовлені на території України із їх зазначенням; - лист-підтвердження від виробника запропонованого товару що здійснюють його гарантійного і післягарантійного обслуговування на території України з наданням переліку сервісних центрів. Зважаючи на зміст зазначеного вище підпункту, наведені у цьому підпункті документи та інформація подається для проведення Замовником аналізу дотримання запропонованого учасником товару вимогам пункту 61 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» (далі –Закон). Підпунктом 1 пункту 61 Прикінцевих та перехідних положень Закону передбачено, що тимчасово, з 2022 року строком на 10 років, встановлюються такі особливості здійснення закупівель, якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень: замовник здійснює закупівлю товарів, визначених підпунктом 2 цього пункту, виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує: у 2022 році - 10 відсотків; у 2023 році - 15 відсотків; у 2024 році - 20 відсотків; у 2025 році - 25 відсотків; у 2026 році - 30 відсотків; у 2027 році - 35 відсотків; з 2028 року до дня завершення 10-річного строку дії цього пункту - 40 відсотків. В той же час, відповідно до останнього абзацу підпункту 4 пункту 61 Прикінцевих та перехідних положень Закону цей пункт не застосовується до закупівель, які підпадають під дію положень Закону України "Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі", а також положень про державні закупівлі інших міжнародних договорів України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Таким чином, визначений Замовником у підпункті 3.3 частини 3 «Організаційні положення» Додатку 3 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Технічні вимоги» тендерної документації перелік документів подається учасниками відносно товарів, які підпадають під вимоги про локалізацію, встановлені підпунктом 1 пункту 61 Прикінцевих та перехідних положень Закону. Отже, Замовник має право посилатися на недотримання Скаржником вимог підпункту 3.3 частини 3 «Організаційні положення» Додатку 3 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Технічні вимоги» тендерної документації лише в тому разі, якщо запропонований Скаржником товар підпадає під обмеження, які встановлені пунктом 61 Прикінцевих та перехідних положень Закону. Якщо на запропонований до продажу товар не поширюються вимоги встановлені пунктом 61 Прикінцевих та перехідних положень Закону, то Замовник не має підстав для висновку про невідповідність пропозиції Скаржника абзацу другому підпункту 2 пункту 44 Особливостей. Скаржником у складі тендерної пропозиції запропоновано до закупівлі 12 універсальних екскаваторів-навантажувачів JCB 3СХ Sitemaster (далі –Товар) виробництва Велика Британія (Сполучене Королівство) за сформованою під час торгів ціною 45 480 000,00 грн. Походження Товару підтверджено Скаржником шляхом завантаження у складі тендерної пропозиції файлу «39.Сертифікат про походження товар.pdf», у якому міститься сертифікат, виданий ТОРГОВО-ПРОМИСЛОВОЮ ПАЛАТОЮ ДОЛИНИ ТЕМЗИ від 25.03.2021 №РА 2706371 про походження Товару, з підтвердженням країни походження: UNITED KINGDOM (Сполучене Королівство). У гарантійному листі щодо локалізації від 09.08.2024 №CML34-09/08/2024R, який завантажено Скаржником у складі тендерної пропозиції під назвою «38.Гарантійний лист щодо Локалізації.pdf» зверталась увага Замовника на те, що постановою Кабінету Міністрів України від 05.07.2024 №782 внесені зміни до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. №1178 (далі – Особливості). Відповідно до абзацу п’ятого пункту 3 Особливостей положення пункту 61 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про публічні закупівлі" не застосовуються замовниками у разі: здійснення замовником закупівлі товарів, робіт чи послуг, якщо країною походження таких товарів (зокрема, якщо набуття замовником у власність таких товарів передбачається за результатом виконання робіт чи надання послуг) є країна, яка є стороною Угоди про державні закупівлі, укладеної 15 квітня 1994 р. в м. Марракеші, із змінами, внесеними Протоколом про внесення змін до Угоди про державні закупівлі, вчиненим 30 березня 2012 р. в м. Женеві, з якою Україна уклала інші міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, що містять положення про державні закупівлі, у тому числі угоди про вільну торгівлю, або країна, яка є учасником Угоди про державні закупівлі, до якої Україна приєдналася відповідно до Закону України "Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі". Згідно інформації, розміщеної на офіційному сайті Міністерства економіки України до складу учасників Угоди про державні закупівлі входить, поряд з іншими, Україна та Сполучене Королівство Великої Британії і Північної Ірландії (Сполучене Королівство). Також між Україною та Сполученим Королівством укладена Угода про політичне співробітництво, вільну торгівлю і стратегічне партнерство між Україною та Сполученим Королівством Великої Британії і Північної Ірландії, яка підписана 08.10.2020 та набрала чинності для України 01.01.2021. Зважаючи на зазначене, положення пункту 61 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про публічні закупівлі" не застосовуються до запропонованого Скаржником до закупівлі Товару, який є походженням з Сполученого Королівства. У зв’язку із зазначеним, положення підпунктів 1 та 2 пункту 61 Розділу Х Закону України «Про публічні закупівлі» щодо дотримання ступеня локалізації на рівні не менше 20 відсотків, не застосовуються до закупівлі Товару запропонованого Скаржником, оскільки така закупівля підпадає під дію положень Закону України «Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі», а також положень про державні закупівлі інших міжнародних договорів України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. У зв’язку із зазначеним, Замовник мав в своєму розпорядженні всі необхідні документи та інформацію необхідні для проведення аналізу дотримання Скаржником норм пункту 61 Прикінцевих та перехідних положень Закону України “Про публічні закупівлі”, проведення якого передбачалось підпунктом 3.3 частини 3 «Організаційні положення» Додатку 3 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Технічні вимоги» тендерної документації. Отже, у Замовника були відсутні підстави відхиляти тендерну пропозицію Скаржника та застосовувати для цього абзац другий підпункту 2 пункту 44 Особливостей. Рішення Замовника, оформлене Протоколом від 20.08.2024 №21/647-2, про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «КОНСТРАКШН МАШИНЕРІ» прийнято з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей, всупереч і без урахування вимог Тендерної документації по закупівлі, чим порушено права Скаржника на об'єктивне, рівне і недискримінаційне ставлення до всіх учасників закупівлі (що є підставою подання скарги), внаслідок чого дане рішення повинно бути скасоване як незаконне. Застосувавши дискримінаційний підхід під час розгляду пропозиції ТОВ «КОНСТРАКШН МАШИНЕРІ», а саме – неправомірно відхиливши її, Замовник порушив право Скаржника на об'єктивний і неупереджений розгляд та відношення, що є порушенням вимог статті 5 Закону. Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «КОНСТРАКШН МАШИНЕРІ». Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «КОНСТРАКШН МАШИНЕРІ». У зв’язку із вищевикладеним, ПРОСИМО: 1. Прийняти Скаргу до розгляду. 2. Встановити наявність порушення Замовником процедури закупівлі UA-2024-08-01-003335-a. 3. Зобов’язати Замовника скасувати рішення, оформлене Протоколом від 20.08.2024 №21/647-2, про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «КОНСТРАКШН МАШИНЕРІ» на підставі абз.2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей (не відповідає умовам технічно\ специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих Осодливостей) та опубліковане на електронному майданчику 20.08.2024р. Перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язані з його участю в процедурі закупівлі, у випадку, якщо скарги стосуються тендерної документації та/або стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулись до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій: -сертифікат про походження товару, виданий ТОРГОВО-ПРОМИСЛОВОЮ ПАЛАТОЮ ДОЛИНИ ТЕМЗИ від 25.03.2021 №РА 2706371 про походження Товару, з підтвердженням країни походження: UNITED KINGDOM (Сполучене Королівство); -гарантійний лист щодо локалізації від 09.08.2024 №CML34-09/08/2024R; -роздруківка з офіційного сайту Міністерства економіки України за посиланням: https://www.me.gov.ua/Documents/MoreDetails?lang=uk-UA&id=ade90a64-f7d7-4ed9-b20b-4bdacfd38810&title=OfitsiiniDokumenti-legislation, з інформацією про перелік країн –учасниць міжнародних угод з Україною; -тендерна документація Замовника.