Комунальним підприємством електромереж зовнішнього освітлення «Запоріжміськсвітло» (далі - Замовник) «10» червня 2024 року в електронній системі закупівель була оголошена процедура закупівлі за ідентифікатором закупівлі UA-2024-06-10-004533-a, предметом якої є « Дорожні знаки з кріпленням КОД ДК 021:2015 – 34990000-3 РЕГУЛЮВАЛЬНЕ, ЗАПОБІЖНЕ, СИГНАЛЬНЕ ТА ОСВІТЛЮВАЛЬНЕ ОБЛАДНАННЯ». Товариство з обмеженою відповідальністю «ДОРСИСТЕМС» як потенційний учасник вищезгаданої закупівлі під час підготовки тендерної пропозиції виявило у тендерній документації Замовника дискримінаційні вимоги, які прямо суперечать ЗУ «Про публічні закупівлі», порушують закріплені у вказаному нормативному акті принципи здійснення публічних закупівель та штучно обмежують потенційне коло учасників закупівлі. ОБГРУНТУВАННЯ: 1. Відповідно до вимог пункту 4 Додатку 2 до Тендерної документації учасник у складі своєї тендерної пропозиції надає «від виробника (офіційного представника плівки світлоповертальної та фарби для друку) сертифікат Європейської технічної оцінки ЕТА, строк дії якого повинен охоплювати строк дії договору, що укладається за результатами закупівлі, (з перекладом українською мовою) для підтвердження відповідності матеріалів європейським стандартам». Вважаємо дану вимогу Замовника необгрунтованою, безпідставною, такою, що створює штучні умови для звуження потенційного кола учасників закупівлі та суттєво впливає на добросовісну конкуренцію серед учасників. Встановивши таку вимогу у тендерній документації Замовник не вивчив порядок та специфіку видачі сертифікатів Європейської технічної оцінки ЕТА. сертифікати відповідності Європейської технічної оцінки ЕТА видаються на основі чинного Регламенту ЄС, прийнятого у Європейському Союзі та діють протягом строку чинності такого Регламенту ЄС, який може тривати роками чи , навіть десятиліттями. Тому у сертифікаті Європейської технічної оцінки ЕТА вказується лише дата видачі сертифікату, Регламент ЄС на основі якого він виданий, та версія сертифікату ЕТА, на заміну якому він виданий. Чинність сертифікату Європейської технічної оцінки ЕТА перевіряється на офіційному сайті Європейської організації з технічної оцінки (EOTA) по номеру та даті видачі сертифікату, а також за допомогою QR коду, розташованому на сертифікаті ЕТА. Замовник даної закупівлі дану обставину не вивчив або ж свідомо проігнорував та встановив у тендерній документації вимогу яка, залишає Замовнику можливість для маніпуляцій. Слід також зазначити, що навіть у випадку, якщо сертифікат Європейської технічної оцінки ЕТА мав би чітко визначений строк дії, встановлення Замовником вимоги про те, що строк дії сертифікату ЕТА повинен охоплювати строк дії договору, що укладається за результатами закупівлі є обгрунтованим та незаконним. Так відповідно до пункту 15. Додатку 2 до Тендерної документації учасники закупівлі повинні надати у складі своєї пропозиції лист-гарантію про те, що «при поставці товару, Постачальник має надати всі необхідні документи, що свідчать про якість товару (сертифікати якості/відповідності, висновки перевірки)». Така ж сама вимога закріплена і у пункті 3.2 Проекту договору (додаток 3 до Тендерної документації). Так у пункті 3.2 Проекту договору вказано, що «Постачальник зобов’язаний на кожну партію товару, що є предметом поставки за цим Договором, видати сертифікат, який посвідчує відповідність такого товару вимогам відповідних стандартів і технічних умов». Тобто, навіть якщо Регламент ЄС, на основі якого виданий сертифікат Європейської технічної оцінки ЕТА, втратить чинність раніше закінчення строку дії договору, укладеного за результатом закупівлі, то, відповідно до п.15 Додатку 2 та п. 3.2 Проекту договору учасник (Постачальник по договору) при поставці товару зобов’язаний буде надати Замовнику чинний сертифікат Європейської технічної оцінки ЕТА. Таким чином встановлення Замовником умови про термін дії сертифікату ЕТА є необгрутованою вимогою, яка штучно обмежує потенційне коло учасників закупівлі. Закон України «Про публічні закупівлі» наділяє учасників процедури закупівлі наступними правами: - правом на неупереджену оцінку тендерної пропозиції (ст.3 Закону); - правом на рівні умови для всіх учасників, об’єктивний та чесний вибір переможця (ч.3 ст. 11 Закону); - відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель (п. 3 ст. 5 Закону); - запобігання корупційним діям і зловживанням (п. 3 ст. 5 Закону). Всі вищезазначені права та принципи були порушені даної закупівлі. Враховуючи вищезазначене, просимо зобов’язати Замовника виключити з пункту 4 Додатку № 2 до тендерної документації дискримінаційну вимогу про те, що строк дії сертифікату Європейської технічної оцінки ЕТА повинен охоплювати строк дії договору, що укладається за результатами закупівлі. 2. Відповідно до пункту 8 Додатку 2 до Тендерної документації якість дорожніх знаків серед іншого підтверджується наданням сертифікату відповідності вимогам ДСТУ 4100:2021 на знаки дорожні, виданий уповноваженим органом з оцінки відповідності виданого уповноваженим органом із сертифікації, строк дії якого повинен охоплювати строк дії договору, що укладається за результатами закупівлі. Вважаємо дану вимогу Замовника незаконною, необгрунтованою, дискримінаційною, такою, що створює штучні умови для звуження потенційного кола учасників закупівлі та суттєво впливає на добросовісну конкуренцію серед учасників. Так, відповідно до умов тендерної документації договір, який буде укладено за результатом даної закупівлі, набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2024 року, з чого випливає, що сертифікат відповідності вимогам ДСТУ 4100:2021 на знаки дорожні повинен бути чинним щонайменше до 31.12.2024 року. Тобто, навіть якщо потенційний учасник закупівлі має сертифікат, строк дії якого закінчується раніше ніж 31.12.2024, наприклад 30.11.2024 року, такий учасник не має змоги прийняти участь у даній закупівлі, оскільки наданий ним сертифікат не відповідатиме вимогам пункту 8 Додатку 2 до Тендерної документації. При цьому Замовник жодним чином не аргументує причини встановлення вимоги щодо строку дії сертифікату відповідності на знаки дорожні. Слід зазначити, що сертифікати відповідності дорожніх знаків вимогам ДСТУ 4100:2021 стосуються серійного виробництва, тобто видаються на продукцію, що виробляється серійно протягом певного періоду, зазначеного у такому сертифікаті. Отримання учасником нового сертифікату відповідності до закінчення строку дії наявного в у учасника та легітимного з юридичної точки зору у всіх відношеннях сертифікату не має під собою ані економічної складової, ані здорового глузду. Встановлення Замовником даної закупівлі вимоги про строк дії сертифікату відповідності є нічим іншим, як спробою штучно обмежити потенційне коло учасників закупівлі. Варто також зазначити, що відповідно до пункту 15. Додатку 2 до Тендерної документації учасники закупівлі повинні надати у складі своєї пропозиції лист-гарантію про те, що «при поставці товару, Постачальник має надати всі необхідні документи, що свідчать про якість товару (сертифікати якості/відповідності, висновки перевірки)». Така ж сама вимога закріплена і у пункті 3.2 Проекту договору (додаток 3 до Тендерної документації). Так у пункті 3.2 Проекту договору вказано, що «Постачальник зобов’язаний на кожну партію товару, що є предметом поставки за цим Договором, видати сертифікат, який посвідчує відповідність такого товару вимогам відповідних стандартів і технічних умов». Тобто, навіть якщо строк дії сертифікату відповідності на знаки дорожні, який надається учасником у складі тендерної пропозиції на участь у закупівлі, спливе раніше закінчення строку дії договору, укладеного за результатом закупівлі, то, відповідно до п.15 Додатку 2 та п. 3.2 Проекту договору такий учасник (Постачальник по договору) зобов’язаний буде надати чинний сертифікат відповідності вимогам ДСТУ 4100:2021 на знаки дорожні. Таким чином, Замовник даної закупівлі необгрунтовано встановив у тендерній документації вимогу, яка порушує права потенційних учасників та нівелює принципи здійснення публічних закупівель, встановлені у Законі України «Про публічні закупівлі». Враховуючи вище наведене просимо Орган оскарження зобов’язати замовника даної закупівлі виключити з пункту 8 Додатку 2 до Тендерної документації дискримінаційну вимогу про те, що строк дії сертифікату відповідності вимогам ДСТУ 4100:2021 на знаки дорожні повинен охоплювати строк дії договору, що укладається за результатами закупівлі. 3. Відповідно до пункту 8 Додатку 2 до Тендерної документації якість дорожніх знаків серед іншого підтверджується наданням атестату виробництва, строк дії якого повинен охоплювати строк дії договору, що укладається за результатами закупівлі, виданий уповноваженим органом з сертифікації, який засвідчує, що стан виробництва дорожніх знаків забезпечує стабільність за вимогами ДСТУ 4100:2021. Вважаємо дану вимогу Замовника незаконною, необгрунтованою, та такою, що створює штучні умови для звуження потенційного кола учасників закупівлі та суттєво впливає на добросовісну конкуренцію серед учасників. Так, відповідно до умов тендерної документації договір, який буде укладено за результатом даної закупівлі, набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2024 року, з чого випливає, що атестат виробництва на відповідність вимогам ДСТУ 4100:2021 повинен бути чинним щонайменше до 31.12.2024 року. При цьому Замовник жодним чином не аргументує причини встановлення вимоги щодо строку дії атестату виробництва. Тобто, навіть якщо потенційний учасник закупівлі має атестат виробництва, строк дії якого закінчується трохи раніше ніж 31.12.2024, такий учасник не має змоги прийняти участь у даній закупівлі, оскільки наданий ним атестат не відповідатиме вимогам пункту 8 Додатку 2 до Тендерної документації. При цьому тендерна документація не містить обгрунтування наявності об’єктивних підстав для встановлення Замовником вимоги до строку дії атестату виробництва. Варто також зазначити, що відповідно до пункту 15. Додатку 2 до Тендерної документації учасники закупівлі повинні надати у складі своєї пропозиції лист-гарантію про те, що «при поставці товару, Постачальник має надати всі необхідні документи, що свідчать про якість товару (сертифікати якості/відповідності, висновки перевірки)». Така ж сама вимога закріплена і у пункті 3.2 Проекту договору (додаток 3 до Тендерної документації). Так у пункті 3.2 Проекту договору вказано, що «Постачальник зобов’язаний на кожну партію товару, що є предметом поставки за цим Договором, видати сертифікат, який посвідчує відповідність такого товару вимогам відповідних стандартів і технічних умов». Тобто, навіть якщо строк дії атестату виробництва, який надається учасником у складі тендерної пропозиції на участь у закупівлі, спливе раніше закінчення строку дії договору, укладеного за результатом закупівлі, то, відповідно до п.15 Додатку 2 та п. 3.2 Проекту договору такий учасник (Постачальник по договору) зобов’язаний буде надати чинний атестат виробництва, що засвідчує, що стан виробництва дорожніх знаків забезпечує стабільність за вимогами ДСТУ 4100:2021. Таким чином, Замовник даної закупівлі, встановивши у тендерній документації вимогу про строк дії атестату виробництва порушив всі права та принципи здійснення публічних закупівель, закріплені у Законі України «Про публічні закупівлі». Враховуючи вище наведене просимо Орган оскарження зобов’язати замовника даної закупівлі виключити з пункту 8 Додатку 2 до Тендерної документації дискримінаційну вимогу про те, що строк дії атестату виробництва який засвідчує, що стан виробництва дорожніх знаків забезпечує стабільність за вимогами ДСТУ 4100:2021, повинен охоплювати строк дії договору, що укладається за результатами закупівлі. Закон України «Про публічні закупівлі» наділяє учасників процедури закупівлі наступними правами: - правом на неупереджену оцінку тендерної пропозиції (ст.3 Закону); - правом на рівні умови для всіх учасників, об’єктивний та чесний вибір переможця (ч.3 ст. 11 Закону); - відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель (п. 3 ст. 5 Закону). Всі вищезазначені права та принципи були порушені Замовником даної закупівлі, оскільки тендерна документація Замовника містить вимоги, що прямо суперечать Закон України «Про публічні закупівлі». ТОВ «ДОРСИСТЕМС» як потенційний учасник даної закупівлі є виробником товару, що пропонується для участі у ній, і як виробник успішно пройшов перевірку та має всі необхідні документи про відповідність, встановлені вимогами тендерної документації. Разом з тим, Товариство не має змоги прийняти участь у закупівлі через встановлення Замовником необгрунтованих та незаконних вимог щодо строку дії сертифікатів та атестату відповідності на товар. Слід також зазначити, що для забезпечення дотримання вимог щодо відповідності товару протягом всього строку дії договору за результатом закупівлі, Замовник міг встановити у тендерній документації, (у тому числі і у проекті договору) вимогу про надання учасником закупівлі зобов’язання щодо поновлення (продовження) строку дії сертифікатів відповідності та атестату виробництва на товар у випадку завершення строку дії наявних у учасника сертифікатів до завершення строку договору, укладеного за результатом закупівлі. Однак, Замовник дану можливість не використав, та, натомість, встановив у тендерній документації дискримінаційні вимоги, які обмежують права та законні інтереси потенційних учасників даної закупівлі. Європейський суд з прав людини дав роз’яснення визначенню дискримінація: “Відмінність у поводженні є дискримінаційною, якщо вона “не має об’єктивного і розумного виправдання”, тобто якщо вона не переслідує “законної мети” або відсутня “розумна відповідність використовуваних засобів і переслідуваної мети”. Отже, з дискримінацію можна охарактеризувати, як протилежність рівності, що являє собою різне ставлення одних осіб до інших через наявність або відсутність у них певних ознак. Виходячи з наведеного можна зробити висновок, що для кваліфікації дискримінації необхідно встановити: чи мало місце різне ставлення до осіб (розрізнення), чи призвело воно до обмеження або позбавлення прав особи, за якою ознакою здійснювалось розрізнення, та чи була ознака об’єктивно виправданою або чи мала вона раціональне обґрунтування. Тобто “дискримінація” у застосуванні до процедур закупівель – це суб’єктивне ставлення Замовника торгів до Учасників, що має метою чи наслідком обмеження, позбавлення передбачених законом прав, надання переваг на підставі ознак, які не мають раціонального обґрунтування або не є об’єктивно виправданими. Таким чином встановлення Замовником вимог щодо строку дії сертифікатів відповідності та атестату виробництва чітко підпадає під визначення «дискримінація». На підставі вищезазначеного, керуючись статтями 5,18,22,23,24 Закону України «Про публічні закупівлі», п.п. 55-67 Постанови КАБІНЕТУ МІНІСТРІВ УКРАЇНИ від 12 жовтня 2022 року № 1178, ПРОСИМО : 1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. Зобов’язати Замовника внести зміни до пункту 4 Додатку 2 до Тендерної документації та виключити з нього вимогу про те, що строк дії сертифікату Європейської технічної оцінки ЕТА повинен охоплювати строк дії договору, що укладається за результатами закупівлі. 3. Зобов’язати Замовника внести зміни до п. 8 Додатку 2 до Тендерної документації та виключити з нього вимогу про те, що строк дії сертифікату відповідності вимогам ДСТУ 4100:2021 на знаки дорожні повинен охоплювати строк дії договору, що укладається за результатами закупівлі. 4. . Зобов’язати Замовника внести зміни до п. 8 Додатку 2 до Тендерної документації та виключити з нього вимогу про те, що строк дії атестату виробництва, що засвідчує, що стан виробництва дорожніх знаків забезпечує стабільність за вимогами ДСТУ 4100:2021 повинен охоплювати строк дії договору, що укладається за результатами закупівлі.