Підстави подання скарги, посилання на неправомірні вимоги тендерної документації, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати. 30.04.2024 року в системі публічних закупівель "PROZORRO" опубліковано оголошення про початок проведення відкритих торгів на надання послуг: «Поточний ремонт дороги по вул. Нова для благоустрою населеного пункту с. Жирівка Львівського району Львівської області (ДК 021:2015 - 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи)» за процедурою відкритих торгів з особливостями (у порядку, визначеному Особливостями) (надалі - Закупівля), а також оприлюднено Тендерну документацію на закупівлю послуг із додатками, що затверджена протоколом уповноваженої особи Замовника від 30.04.2024 року (надалі - Тендерна документація). Період оскарження умов закупівлі по 05.05.2024, 00:00. За нормами ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» процедура закупівлі має здійснюватися за принципами добросовісної конкуренції серед учасників; максимальної економії, ефективності та пропорційності; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; недискримінації учасників та рівне ставлення до них; об’єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням. За результатами вивчення Тендерної документації, суб’єкт оскарження дійшов висновку, що її окремі положення містять вимоги, що обмежують конкуренцію, призводять до дискримінації учасників процедури Закупівлі та заздалегідь створюють загрозу зловживання з боку Замовника, а отже суперечать вимогам частини 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі по тексту - Закон) та порушують інтереси скаржника. Статтею 18 Закону встановлений механізм поновлення права учасника шляхом подання відповідної скарги до органу оскарження. Статтею 18 Закону встановлені вимоги щодо форми, змісту та порядку подання скарги. Серед іншого у відповідності до частини 5 статті 18 Закону скарга повинна містити обґрунтування наявності у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності Замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи. 1. Щодо акту обстеження об’єкту. Дискримінаційна вимога щодо надання акту обстеження об’єкту, що встановлена пп. 2, п. 3.7 (Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) розділу 3 (Інструкція з підготовки тендерної пропозиції) Тендерної документації, а саме: «2. Детальний опис предмета закупівлі, у т.ч. інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, викладено у Додатку №2 до цієї Тендерної документації. Учасники для більш ефективної підготовки тендерної пропозиції повинен в період звернення за роз’ясненнями відвідати об’єкт на якому буде здійснюватися даний поточний ремонт, і скласти та надати в складі тендерної пропозиції акт обстеження об’єкту, завірений представником замовника та представником від учасника.». Встановлення такої дискримінаційної вимоги щодо надання акту обстеження об’єкту, за підписом сторони учасника та замовника є необґрунтованою та такою, що суперечить вимогам, які встановлені статтею 5 Закону, якою передбачено об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель та запобігання корупційним діям і зловживанням. Крім того Замовник порушує право учасника на конфіденційність інформації, а також відповідна вимога несе у собі корупційні ризики, адже для участі в тендері необхідно отримувати акт огляду об’єкту, за підписом замовника об’єкта, в додаток до вищеперерахованого за таких умов, з підстав, незалежних від суб’єкта господарювання, зокрема учасника, замовник може не надати наведений вище акт, що в подальшому може стати з незалежних від учасника торгів підстав причиною відхилення такої тендерної пропозиції. Замовник має можливість погодити та підписати відповідні акти лише обраним безпосередньо ним учасникам, та встановити, таким чином додаткові бар'єри для участі у Процедурі закупівлі. В тому числі Замовником порушується право учасника на конфіденційність інформації, також дана вимога несе у собі корупційні ризики, адже для участі у тендері необхідно учаснику провести огляд, тобто ще до проведення аукціону та відкриття учасників, що приймуть участь в закупівлі, Замовнику вже будуть відомі потенційні учасники процедури закупівлі. Зазначена вимога порушує право учасників та наступні принципи закупівель – максимальна економія та ефективність, запобігання корупційним діям та добросовісна конкуренція серед учасників. Адже після огляду об’єкту інформація про те, які учасники будуть брати участь у закупівлі стає неконфіденційною. Встановлення Замовником дискримінаційної вимоги щодо огляду об’єкту є необгрунтованою та такою, що суперечить вимогам Закону. Статтею 3 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною третьою статті 5 Закону замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Для нас, як для потенційного Учасника, дані вимоги є дискримінаційною, неґрунтові та такими, що обмежує коло учасників, штучно створюючи нерівні умови для учасників та порушує наші охоронювані законом права та інтереси учасника, який має бажання взяти участь у процедурі закупівлі. За таких умов, суб’єкт оскарження вважає, що Замовник встановивши відповідні вимоги вимагає здійснення дій, які не впливають на порядок здійснення предмету закупівлі, не належать до предмета закупівлі, а лише створює додаткові умови для учасників, що в кінцевому підсумку призводять до обмеження конкуренції під час закупівель. Статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Дії Замовника в частині встановлення у тендерній документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси учасника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 5 Закону. Для нас, як для потенційного Учасника, дана вимога є дискримінаційною, необґрунтованою, а також такою, що обмежує коло учасників, штучно створюючи нерівні умови для учасників та порушує наші охоронювані законом права та інтереси учасника, який має бажання взяти участь у процедурі закупівлі. Також додатково повідомляємо, що вимога тендерної документації щодо надання Актів оглядів/обстежень об’єктів, погоджених підписом Замовника є зловживанням для отримання інформації про те, які саме учасники будуть приймати участь в процедурі закупівлі, і зазначаємо, що дана вимога була визнана як дискримінаційна рядом рішень Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Для нас, як для потенційного Учасника, дані вимоги є дискримінаційною, необґрунтовані та такі, що обмежують коло учасників, штучно створюючи нерівні умови для учасників та порушують наші охоронювані законом права та інтереси учасника, який має бажання взяти участь у процедурі закупівлі. За таких умов, суб’єкт оскарження вважає, що Замовник встановивши відповідні вимоги вимагає здійснення дій, які не впливають на порядок здійснення предмету закупівлі, не належать до предмета закупівлі, а лише створює додаткові умови для учасників, що в кінцевому підсумку призводять до обмеження конкуренції під час закупівель. Звертаємо увагу, що аналогічні вимоги були визнані колегією Антимонопольного комітету України дискримінаційними та такими, що не відповідають вимогам Закону. У відповідності до практики колегії Антимонопольного комітету України, зокрема викладених у рішеннях, а саме: Рішення АМКУ №5252-р/пк-пз від 28.07.2022; Рішення АМКУ №3768-р/пк-пз від 23.02.2022, Рішення №12090-р/пк-пз від 03.08.2023, Рішення №8798-р/пк-пз від 15.06.2023, вимоги Замовників щодо надання в складі тендерної пропозиції акту огляду об’єкту за підписом Замовника визнаються дискримінаційними та такими, що не відповідають вимогам Закону. Згідно вимог статті 18 Закону та пункту 56 Особливостей у додатку до даної скарги долучаємо повний перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності Замовника щодо встановлення даної вимоги, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язані з його участю в процедурі закупівлі. 2. Щодо грунтозмішувальної установки. Додаток №1 до вищезазначеної тендерної документації встановлені кваліфікаційні критерії. Відповідно до пп. 1.2. Додатку 1 до тендерної документації, Замовником вимагається підтвердження Учасником в складі тендерної пропозиції наявності грунтозмішувальної установки для виробництва щебенево-піщаних сумішей. На підтвердження наявності власної або залученої на умовах договорів оренди/надання послуг грунтозмішувальної установки з виробництва щебенево-піщаних сумішей та/або поставки ЩПС, тощо учасник в складі тендерної пропозиції надає: - Атестат виробництва на виготовлення щебенево-піщаних сумішей відповідно до вимог ДСТУ 9177-2:2022 «Матеріали щебеневі та гравійні для дорожнього будівництва. Технічні умови. Частина 2. Матеріали неукріплені», ДСТУ 9177-3:2022 «Матеріали щебеневі та гравійні для дорожнього будівництва. Технічні умови. Частина 3. Матеріали, укріплені мінеральними в’яжучими», що виданий компетентним органом та дійсний на дату його подання; - оригінал документу, що підтверджує наявність власної грунтозмішувальної установки з виробництва щебенево-піщаних сумішей або оригінал договору оренди/надання послуг установки з виробництва щебенево-піщаних сумішей або договір поставки ЩПС, тощо, які укладені на весь строк надання послуг за предметом закупівлі та оригінал документу підтверджуючого право власності (обліку) орендодавця/надавача послуг/виробника (постачальника) на установку з виробництва щебенево-піщаних сумішей; - у разі залучення грунтозмішувальної установки за договором оренди/надання послуг/поставки ЩПС, тощо, учасник додатково подає оригінал (и) листа(ів) - підтвердження від орендодавця/надавача послуг/постачальника про можливість постачання учаснику щебенево - піщаних сумішей в потрібній кількості для виконання робіт за предметом закупівлі протягом усього строку виконання робіт/ надання послуг. Перш за все хочемо акцентувати увагу, що з даної вимоги однозначно випливає необхідність підтвердити учасником виробництва та / або закупівлі щебенево-піщаних сумішей виготовлених безпосередньо з використанням грунтозмішувальної установки. Виклавши дану вимогу в такій редакції замовником допущено порушення одного із найважливіших принципів здійснення публічних закупівель, а саме принципу не дискримінації учасників та рівне ставлення до них, з огляду нижче викладене. Виготовлення щебенево-піщаних сумішей здійснюється не лише на грунтозмішувальних установках, а й з використанням іншого різного роду обладнання та устаткування, виробничих потужностей спеціалізованих підприємств, кар’єрів і т.п., а замовник як уже зазначалося вимагає підтвердження виробництва щебенево - піщаних сумішей лише грунтозмішувальною установкою. Виклавши дану вимогу в такій редакції Замовник цілеспрямовано обмежує коло потенційних учасників закупівлі, які хоч і матимуть можливість закупляти або виготовляти якісні щебенево – піщані суміші, але не з використанням грунтозмішувальної установки, не зможуть взяти участь у даній закупівлі. По-друге звертаємо Вашу увагу щодо дискримінаційної вимоги про надання Атестату виробництва на виготовлення щебенево-піщаних сумішей відповідно до вимог ДСТУ 9177-3:2022 «Матеріали щебеневі та гравійні для дорожнього будівництва. Технічні умови. Частина 3. Матеріали, укріплені мінеральними в’яжучими», що виданий компетентним органом та дійсний на дату його подання. Відповідно до п. 1.2 Додатку №1 до тендерної документації Замовник зазначає, що на підтвердження наявності власної або залученої на умовах договорів оренди/надання послуг грунтозмішувальної установки з виробництва щебенево-піщаних сумішей та/або поставки ЩПС, тощо учасник в складі тендерної пропозиції зокрема надає атестат виробництва на виготовлення щебенево-піщаних сумішей відповідно до вимог ДСТУ 9177-3:2022 «Матеріали щебеневі та гравійні для дорожнього будівництва. Технічні умови. Частина 3. Матеріали, укріплені мінеральними в’яжучими», що виданий компетентним органом та дійсний на дату його подання. Звертаємо увагу Колегії на той факт, що замовником відповідно до Додатку №2 до тендерної документації встановлена технічна специфікації до предмету закупівлі, яка містить дефектний акт із ПЕРЕЛІКОМ ТА НАЙМЕНУВАННЯМ РОБІТ, ЩО МАЮТЬ ВИКОНУВАТИСЯ ПРИ НАДАННІ ПОСЛУГ за предметом закупівлі. Однак вказаний перелік не передбачає використання «МАТЕРІАЛІВ, УКРІПЛЕНИХ МІНЕРАЛЬНИМИ В’ЯЖУЧИМИ». Дефектний акт № лк Найменування робiт і витрат Одиниця виміру Кількість 1 2 3 4 2-1-1 - Поточний ремонт дороги по вул. Нова для благоустрою населеного пункту с. Жирівка Львівського району Львівської області 1 Виправлення профілю основ щебеневих з додаванням нового матеріалу 100 м2 основи 3,6 2 Добавлення піску, гравію або піщано-гравійної суміші 100 м3 0,1235 3 Улаштування покриттів товщиною 4 см із гарячих асфальтобетонних сумішей 100 м2 покриття 3,6 4 На кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати або виключати (зміна на 1 см, приведення до товщини 5 см) 100 м2 покриття 3,6 5 Укріплення узбіччя щебенево-піщаною сумішшю товщиною 10 см 100 м2 покриття смуги або узбіччя 1,0 Враховуючи, що дефектний акт з обсягами надання послуг, викладені у технічній специфікації до предмету закупівлі у додатку №2 до тендерної документації, не передбачають надання послуг з використанням МАТЕРІАЛІВ, УКРІПЛЕНИХ МІНЕРАЛЬНИМИ В’ЯЖУЧИМИ, Замовником незаконно встановлено вимогу про надання атестату виробництва на виготовлення щебенево-піщаних сумішей відповідно до вимог ДСТУ 9177-3:2022 «Матеріали щебеневі та гравійні для дорожнього будівництва. Технічні умови. Частина 3. Матеріали, укріплені мінеральними в’яжучими». З огляду на викладене встановлення в тендерній документації зазначеної у пп. 1.2 Додатку №1 до тендерної документації вимоги щодо необхідності надання атестату виробництва на виготовлення щебенево-піщаних сумішей відповідно до вимог ДСТУ 9177-3:2022 «Матеріали щебеневі та гравійні для дорожнього будівництва. Технічні умови. Частина 3. Матеріали, укріплені мінеральними в’яжучими» є порушенням вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників. Аналогічна позиція була викладена Комісією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель у Рішенні №10873-р/пк-пз від 18.07.2023р. Оскільки окремі умови Тендерної документації не відповідають вимогам законодавства з питань здійснення публічних закупівель і призводять до обмеження конкуренції та дискримінації учасників потенційних учасників, які мають бажання та можливість прийняти участь у вказаній процедурі закупівлі, на підставі вищезазначеного, керуючись статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі». ПРОСИМО: 1. Прийняти дану скаргу до розгляду та задовільнити її. 2. Зобов’язати СОЛОНКІВСЬКУ СІЛЬСЬКУ РАДУ усунути дискримінаційну вимогу щодо надання акту обстеження об’єкту шляхом виключення такої вимоги із п. 3.7 (Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) розділу 3 (Інструкція з підготовки тендерної пропозиції) Тендерної документації. 3. Зобов’язати СОЛОНКІВСЬКУ СІЛЬСЬКУ РАДУ усунути дискримінаційну вимогу щодо надання підтвердження виготовлення щебенево-піщаних сумішей виключно на грунтозмішувальних установках, передбаченої Додатком 1 тендерної документації. 4. Зобов’язати СОЛОНКІВСЬКУ СІЛЬСЬКУ РАДУ усунути дискримінаційну вимогу щодо надання атестату виробництва на виготовлення щебенево-піщаних сумішей відповідно до вимог ДСТУ 9177-3:2022 «Матеріали щебеневі та гравійні для дорожнього будівництва. Технічні умови. Частина 3. Матеріали, укріплені мінеральними в’яжучими», передбаченої додатком 1 до тендерної документації. Додатки: - Тендерна Документація; - Додаток 1 Кваліфікаційні критерії; - Додаток 2 Технічна специфікація; - рішення від 03.08.2023 № 12090; - рішення від 15.06.2023 № 8798; - рішення від 23.02.2022 № 3768; - рішення від 28.07.2022 № 5252. - рішення від 18.07.2023 №10873