№1 від 23.04.2024 Антимонопольний комітет України Постійно діюча адміністративна комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Адреса: 03035, Україна, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45 тел.: (044) 594-64-12, факс: (044) 520-10-42 Замовник: Управління освіти адміністрації Салтівського району Харківської міської ради Код ЄДРПОУ 02146334 Адреса: 61146, Україна, Харківська область, Харків, вул. Валентинівська, 27-Г Телефон+380577251572 Emailtend_osvita@ukr.net Суб’єкт оскарження: Товариство з обмеженою відповідальністю “ФУЛ ФЬЮЖН” Код ЄДРПОУ: 45153578 Тел. +380679879100 Email: fuelfusion01@gmail.com 61045, Харківська обл., місто Харків, вул. Яроша Отакара, 18-Г Інформація про закупівлю: номер оголошення про проведення процедури закупівлі, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу: UA-2024-04-19-003032-a Назва предмету закупівлі: Бензин А-95 (за талонами), за кодом ДК 021:2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти (відповідний код ДК 021:2015: 09132100-4 Неетильований бензин) Ідентифікатор закупівлі: 33a0d63edff84513a1577f3ba08b2b44 (надалі – Процедура закупівлі) Дата, коли суб’єкту оскарження стало відомо про неправомірні дії замовника: 27 квітня 2024 року СКАРГА щодо порушення законодавства, а саме встановлення дискримінаційних умов у тендерній документації Замовником – Управління освіти адміністрації Салтівського району Харківської міської ради код ЄДРПОУ 02146334 було оголошено відкриті торги з особливостями UA-2024-04-19-003032-a на закупівлю: Бензин А-95 (за талонами), за кодом ДК 021:2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти (відповідний код ДК 021:2015: 09132100-4 Неетильований бензин). 1. Відповідно до розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених в пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, а саме: − інформацією, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям - згідно з Додатком 2 до цієї тендерної документації; − інформацією щодо відсутності підстав, установлених в пункті 47 Особливостей згідно з Додатком 2 до цієї тендерної документації; − заповнена форма тендерної пропозиції складеної за формою та змістом, що визначені у Додатку № 1.1. до тендерної документації; − інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам - згідно з Додатком 1 до тендерної документації; − інформацією щодо кожного субпідрядника/ співвиконавця (відповідно до п.7 цієї тендерної документації) у разі залучення; − у разі якщо тендерна пропозиція подається об’єднанням учасників, до неї обов’язково включається документ про створення такого об’єднання; − іншою інформацією та документами, відповідно до вимог цієї тендерної документації та додатків до неї. Розглянувши умови тендерної документації, яка була оприлюднена в зазначеній закупівлі – Товариство з обмеженою відповідальністю “ФУЛ ФЬЮЖН” (далі – Скаржник), виявило умови, які порушують законодавство з питань публічних закупівель, зокрема Закон України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (Далі - Особливості). Згідно п.3 Додатку 1 до Тендерної документації Інформація про технічні, якісні та кількісні вимоги до предмета закупівлі: «Для підтвердження можливості отримання Товару з власної чи орендованої або партнерської АЗС учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції оригінал/копію на право роздрібної торгівлі пальним щодо кожної із запропонованих учасником АЗС, на яких буде здійснюватися заправка автотранспорту замовника, у відповідності до інформації, наведеної учасником, що є дійсною на дату розкриття тендерних пропозицій». Встановлюючи відповідні вимоги Замовник обмежує конкуренцію та встановлює надмірні додаткові вимоги, які не впливають на постачання палива. Відповідні вимога обмежує нас у праві на участь, при цьому не впливає якість та можливість постачання Товару. Скаржник здійснює продаж власних талонів, що обслуговуються на АЗС партнерів за партнерськими договорами. Постачальник приймає на себе зобов’язання передати Покупцю у власність Товар - паливо за довірчим документом – талоном, а Покупець зобов'язується оплатити і прийняти вказаний Товар. Відповідно до статті 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального»: роздрібна торгівля пальним - діяльність із придбання або отримання та подальшого продажу або відпуску пального із зміною або без зміни його фізико-хімічних характеристик з автозаправної станції/автогазозаправної станції/газонаповнювальної станції/газонаповнювального пункту та інших місць роздрібної торгівлі через паливороздавальні колонки та/або оливороздавальні колонки та/або реалізація скрапленого вуглеводневого газу в балонах для побутових потреб населення та інших споживачів; Відповідно до статті 15 зазначеного Закону - Для отримання ліцензії на право оптової або роздрібної торгівлі пальним або на право зберігання пального разом із заявою додатково подаються завірені заявником копії таких документів: документи, що підтверджують право власності або право користування земельною ділянкою, або інше передбачене законодавством право землекористування на земельну ділянку, на якій розташований об’єкт оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального, чинні на дату подання заяви та/або на дату введення такого об’єкта в експлуатацію, будь-якого цільового призначення; акт вводу в експлуатацію об’єкта або акт готовності об’єкта до експлуатації, або сертифікат про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів, або інші документи, що підтверджують прийняття об’єктів в експлуатацію відповідно до законодавства, щодо всіх об’єктів у місці оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального, необхідних для оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального; дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки. Копії таких документів не подаються у разі їх наявності у відкритих державних реєстрах, якщо реквізити таких документів та назви відповідних реєстрів зазначено в заяві на видачу ліцензії на право оптової або роздрібної торгівлі пальним або на зберігання пального. Відповідальність за достовірність даних у документах, поданих разом із заявою, несе заявник. У разі якщо зазначені документи видані (оформлені) іншій особі, ніж заявник, такий заявник додатково подає документи, що підтверджують його право на використання відповідного об’єкта. Скаржник, не маючи права на використання об’єктів АЗС, не має права на отримання ліцензії на роздрібну торгівлю пальним з АЗС партнера. Водночас, Скаржник отримав ліцензію на право оптової торгівлі пальним за відсутності місць оптової торгівлі пальним, копію якої надаємо у вкладенні. У разі вилучення дискримінаційної вимоги інші учасники, в тому числі Скаржник, зможуть брати участь у закупівлі Замовника та створити конкуренцію, а отже значно по меншій ціні робити поставки, що призведе до економії бюджетних коштів Замовника. Таким чином, відбудеться дотримання одного із основоположних принципів здійснення публічних закупівель, а саме: максимальна економія, ефективність та пропорційність (п. 2 ч.1 ст. 5 Закону). Згідно п.3 Додатку 1 до Тендерної документації Інформація про технічні, якісні та кількісні вимоги до предмета закупівлі: «Документ (документи), що підтверджує (підтверджують) якість Товару, що пропонується учасником для постачання за договором про закупівлю згідно з умовами тендерної документації, а саме копію паспорта якості Товару, що буде постачатися за договором про закупівлю, який має бути чинним на момент розкриття тендерної пропозиції з урахуванням гарантійного терміну зберігання пального, встановленого законодавством. На підтвердження відповідності чинному нормативному документу (ДСТУ) надати протокол випробувань Товару, що пропонується до постачання, виданий акредитованою лабораторією. Документ (документи),має(мають) бути завірений (завірені) печаткою суб’єкта господарювання (користувача АЗС/АЗК (ліцензіата що має право роздрібної торгівлі пальним)) за допомогою яких Учасник має намір забезпечити поставку товару. Документи про якість повинні бути надані Учасником на партію товару що фактично відпускається на АЗС/АЗК та містити відмітку про дату посвідчення такого документу не раніше дати оголошення закупівлі на сайті уповноваженого органу». Пунктом 3 Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 р. N 927: «документ про якість (паспорт якості) палива - документ, що містить дані для ідентифікації та фактичні значення показників якості нафтопродуктів, отримані в результаті лабораторних випробувань, а також інформацію про їх відповідність вимогам нормативних документів». Згідно п.9. Документ про якість (паспорт якості) палива повинен містити: дату видачі і номер документа; назву, марку (категорію) - для суднових та котельних палив; позначення палива - для автомобільного бензину та дизельного палива; назву та адресу підприємства - виробника; назву та адресу розповсюджувача (за наявності); дату виготовлення палива; дату відбирання проби та дату проведення випробування; нормативні значення та фактичні результати випробувань, які підтверджують відповідність марки палива вимогам цього Технічного регламенту; відомості щодо декларації про відповідність; посилання на нормативні документи на методи випробування згідно з нормативним документом на паливо; номер партії (резервуара); дані про вид та кількість добавок (присадок); підпис начальника відділу технічного контролювання або керівника лабораторії, яка виконує функції відділу, або уповноваженої особи, завірений печаткою; гарантійний строк зберігання. Замовник на підтвердження відповідності чинному нормативному документу (ДСТУ)витребує надати протокол випробувань Товару, що пропонується до постачання, виданий акредитованою лабораторією. Однак, відповідно до пункту 10.1 ДСТУ 7687:2015 Бензини приймають партіями. Партією вважають будь-яку кількість бензину однієї марки одного екологічного класу одного виду, що супроводжується одним документом про якість, виданим під час приймання на основі випробування сукупної проби. Пунктом 10.2 встановлено вимоги до Документу про якість (паспорт якості), який має містити таку інформацію: — дату видачі й номер документа; — позначення цього стандарту; — назву та познаку бензину відповідно до 3.4; — торгову марку (товарний знак) підприємства-виробника (за наявності), його назву та повну адресу; — назву та повну адресу постачальника (за наявності); — дату виготовлення бензину; — дату відбирання проби та дату проведення випробування; — показники якості бензину, їх нормативні значення згідно з цим стандартом, нормативні значення згідно з Технічним регламентом і фактичні результати випробувань; — позначення нормативних документів на методи випробування згідно з цим стандартом; — національний знак відповідності, який підтверджує відповідність бензину вимогам Технічного регламенту; — відомості щодо декларації про відповідність; — знак відповідності згідно з ДСТУ 2296 (в разі проведення сертифікації); — номер партії (резервуара); — інформацію про вид та кількість добавок (присадок); — підпис начальника відділу технічного контролювання або керівника лабораторії, яка виконує функції відділу, або уповноваженої особи, завірений печаткою. Таким чином, ні Технічний регламент ні ДСТУ 7687 не містять вимог щодо протоколів випробувань, на які посилається Замовник, як на документ підтвердження відповідності. Відповідно до законодавства в сфері обігу палив документами підтвердження відповідності є декларація про відповідність та, в окремих випадках, сертифікат відповідності. Згадані нормативні акти не встановлюють навить вимог до документу – ПРОТОКОЛ ВИПРОБУВАНЬ! Враховуючи вищезазначене Замовник встановлює вимогу, яка є незаконною та дискримінаційною. Пунктом 5 Додатку 1 до Тендерної документації Інформація про технічні, якісні та кількісні вимоги до предмета закупівлі встановлено вимогу: «Довідку, складену у довільній формі, щодо погодження з наступними умовами постачання товару: - термін дії талонів повинен бути не менше 12 (дванадцяти) місяців з дати поставки талонів Замовнику. У разі закінчення терміну строку дії невикористаних Замовником талонів, учасник протягом доби з дати звернення Замовника, повинен обміняти ці талони на аналогічні з незакінченим строком дії без додаткової за це оплати Замовником або продовжити термін використання наявних у Замовника талонів». Замовник встановлює обмежувальну умову щодо надання учасниками талонів у разі закінчення терміну строку дії невикористаних Замовником талонів, учасник протягом доби з дати звернення Замовника, повинен обміняти ці талони на аналогічні з незакінченим строком дії без додаткової за це оплати Замовником або продовжити термін використання наявних у Замовника талонів», що суперечить ч. 3 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі». Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Також варто зазначити, що метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. А в даному випадку Замовник значно обмежує коло учасників, які можуть прийняти участь в закупівлі, а отже не створює конкурентного середовища для закупівлі даного виду товару. Варто зауважити, що під талонами на пальне слід розуміти спеціальні талони, придбані за умовами та відпускною ціною обумовленого номіналу, що підтверджують право їх власника на отримання фіксованої кількості нафтопродукту певного найменування і марки на АЗС. Таке визначення наведено у п. 3 Інструкції № 281. Із цього тлумачення випливає, що талони засвідчують право покупця на отримання раніше оплачених ПММ, які тимчасово зберігаються на АЗС. Відповідно до п. 17.1. Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, існують природні втрати під час транспортування, приймання, зберігання та відпуску нафти і нафтопродуктів. Природні втрати нафтопродуктів - це втрати (зменшення маси при збереженні якості у межах вимог нормативних документів), що є наслідком фізико-хімічних властивостей нафтопродуктів та впливу метеорологічних факторів. Отже, при встановлені вимоги щодо надання учасниками талонів у разі закінчення терміну строку дії невикористаних Замовником талонів, учасник протягом доби з дати звернення Замовника, повинен обміняти ці талони на аналогічні з незакінченим строком дії без додаткової за це оплати Замовником або продовжити термін використання наявних, Замовник має враховувати, що існують природні втрати нафтопродуктів, при довгостроковому зберіганні нафтопродуктів реальна вартість талонів на пальне значно зростає. В ч. 1 ст. 3 Бюджетного кодексу України зазначено, що бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року. Згідно п. 38 Постанови КМУ від 28 лютого 2002 р. №228 «Про затвердження Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ», кошторис в бюджетних установах затверджується за загальним і спеціальним фондами на рік. З огляду на вище описане, виникає питання як Замовник може вимагати талони з терміном дії що фактично є необмеженим, якщо кошторис затверджується на один календарний рік, а бюджетний період закінчується 31 грудня 2024 року? Адже відповідно до чинного законодавства України Замовники здійснюють закупівлі згідно із затвердженим кошторисом та планують їх відповідно до потреб на поточний рік. Скаржник може запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів термін дії талонів складає до 31.12.2024 року, вимога щодо заміни талонів або подовження терміну їх дії на невизначений строк є дискримінаційна по відношенню до скаржника. Інші учасники, в тому числі Скаржник, у разі вилучення дискримінаційної вимоги, зможуть брати участь у закупівлі Замовника та здатні створити конкуренцію його постійним постачальникам, а отже значно по меншій ціні робити поставки, що призведе до економії бюджетних коштів Замовника. Таким чином, відбудеться дотримання одного із основоположних принципів здійснення публічних закупівель, а саме: максимальна економія, ефективність та пропорційність (п. 2 ч.1 ст. 5 Закону). Враховуючи вищенаведене та керуючись ст. ст. 5, 18, 22 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 44 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12 жовтня 2022 року № 1178, Прошу: 1. Прийняти скаргу до розгляду та задовільнити. 2. Зобов’язати Замовника Управління освіти адміністрації Салтівського району Харківської міської ради Код ЄДРПОУ 02146334 внести зміни до тендерної документації шляхом виключення незаконних та дискримінаційних умов у закупівлі за ідентифікатором UA-2024-04-19-003032-a Назва предмету закупівлі: Бензин А-95 (за талонами), за кодом ДК 021:2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти (відповідний код ДК 021:2015: 09132100-4 Неетильований бензин). Додатки: 1. Партнерські договори; 2. Зразки талонів; 3. ДСТУ 7687:2015. Директор Анастасія Кравчук