Надання інформації про усунення порушення замовником

Управління у справах сім'ї, молоді, фізичної культури та спорту Звягельської міської ради Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-03-18-007270-a, розглянуто. За результатами розгляду, на підставі ч.8 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», надаємо аргументовані заперечення до Висновку та інформацію про причини неможливості усунення виявлених нібито порушень. По-перше, щодо удосконаленого електронного підпису. Електронний підпис - це унікальний набір криптографічно зашифрованих електронних даних, які ідентифікують особу. Він може бути удосконаленим (УЕП) та кваліфікованим (КЕП). Відрізняються ці види підпису рівнем захисту. Відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис. Таким чином, КЕП - більш захищений, оскільки базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа і зберігається на захищеному носії. УЕП - менш захищений, оскільки зберігається на незахищеному носії, водночас дає змогу здійснити ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей підпис. У листі-роз`ясненні Міністерства цифрової трансформації України від 16 лютого 2021 року №1/06-3-1587 наголошується на можливості до 31 грудня 2021 року використовувати удосконалені електронні підписи та печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, з дотриманням вимог, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів». Удосконалений електронний підпис базується на кваліфікованому сертифікаті відкритих ключів. Використання удосконалених електронних підписів передбачено Законом України «Про електронні довірчі послуги», а також постановою Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів». Оприлюднення оголошення з накладеним електронно цифровим підписом, де уже укладено договір, що є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, не може вплинути на виконання такого договору, передумовою до виконання якого було подання пакету документів та за результатами проведення моніторингу Держаудитслужби, не було виявлено інших порушень. Аналогічної позиції дотримується Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 23.02.2024 у справі №200/14064/21. По-друге, щодо невідхилення тендерної пропозиції ТОВ «Тетерів-Будпроект». Відповідно до пункту 1 примітки Додатку № 3 до тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерних пропозицій документи, які підтверджують відповідність тендерних пропозицій учасників технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмету закупівлі, встановлених замовником (згідно із Додатком 3). З цією метою, Учасники, до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, надають, відповідно до своєї початкової ціни, виконані згідно вимог Додатку №3 наступні документи: • договірну ціну; • локальні кошториси. Пунктом 2 Додатку № 3 до тендерної документації, договірна ціна розраховується відповідно до Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України (Мінрегіону) від 01.11.2021 №281 з урахуванням даної тендерної документації. Рівень заробітної плати при визначенні вартості будівництва розраховується відповідно до Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об'єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 20 жовтня 2016 року № 281, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 11 листопада 2016 року за № 1469/29599 (зі змінами, внесеними наказом Мінрегіону від 27.07.2018 № 196, зареєстрованим у Мін'юсті 16.08.2018 за № 931/32383).. У складі тендерної пропозиції ТОВ «Тетерів-Будпроект» надано всі вище перелічені документи в повному обсязі, а саме: Договірну ціну та локальні кошториси Договірна ціна та локальні кошториси, що наданні у складі тендерної пропозиції ТОВ «Тетерів-Будпроект» складені у відповідності до положень кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» затверджена згідно наказу Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 року № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (із Змінами (далі - Настанова)) та містять всі види робіт, обсяги та склад робіт згідно з документацією закупівель. Відповідно пункту 5.1. розділу V Настанови визначено, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об’єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов’язкових платежів. Надана Договірна ціна ТОВ «Тетерів-Будпроект» містить всі складові витрат передбачені пунктом 5. 1. розділу V Настанови . Відповідно до пункту 5.2 розділу V Настанови визначено, договірна ціна є кошторисом вартості підрядних робіт, який узгоджений замовником, і використовується при проведенні взаєморозрахунків. Разом з тим, пунктом 5.1 Настанови не передбачено посилання на додаток 30 Настанови із зазначенням у договірній ціні розрахунків № 1-14 її вартості. Більш того, Договірна ціна надана в складі пропозиції учасника ТОВ «Тетерів-Будпроект» повністю відповідає додатку 30 Настанови. Відповідно до висновку установлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Тетерів-Будпроект» надано договірну ціну без обгрунтовуючих з розрахунків її вартості, що не відповідає додатку 30 Настанови, пунктам 5.1 та 5.2 розділу V Настанови, а відтак не відповідає вимогам пункту 1 розділу III та пункту 2 Додатку 3 тендерної документації. В силу приписів абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тобто, законодавець наділяє Замовника тендеру правом, а не обов`язком, на включення до тендерної пропозиції іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку Замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Замовник самостійно, з урахуванням положень частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановив умову надання потенційними Учасниками закупівлі у складі пропозиції виключно Договірної ціни та Локальних кошторисів. Замовник звертає увагу, що у тендерній документації не встановлювалось жодних додаткових вимог щодо розрахунку будь яких видів витрат чи надання розрахунків до них. Більш того, в тендерній документації немає жодних посилань на конкретні пункти чи Додатки Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства від 01.11.2021 за № 281 для розрахунку витрат. Доводи Управління про те, що Настановою передбачено обов’язковість надання разом з Договірною ціною обгрунтовуючих розрахунків № 1-4, 9,10,12 її вартості є помилковими. Такі доводи є наслідком безпідставного та довільного трактування Управлінням вимог Настанови, а тому також є такими, що не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства. Більш того, Управління вже неодноразово довільно трактувало та тлумачило положення Настанови та встановлювало подібні «порушення» наслідком яких було скасування Висновку судами, одним із яскравих прикладів скасування подібного Висновку є рішення Сьомого апеляційного адміністративного суду № 240/22876/23 від 12 грудня 2023 року, де колегія суду вказала: «суд вважає помилковими доводи відповідача, що приписи цієї Настанови передбачають обов`язковість включення до складу ціни поданої на тендер пропозиції (договірної ціни) адміністративних витрат. Такі доводи є наслідком безпідставного та довільного трактування Відповідачем вимог Настанови, а тому також є такими, що не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства»(копія рішення додається). Більше того, згідно позиції національних судів у випадку, якщо тендерної документацією не було передбачено умови застосування конкретних положень державних стандартів, чи кошторисних норм то недотримання вказаного конкретного положення не є підставою для відхилення тендерної пропозиції Учасника. Вказана позиція міститься у рішенні Восьмого апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2023 року № 380/13140/22 (копія додається). При цьому, наголошуємо, що тендерна документація не містить вимог щодо застосування конкретних положень Настанови з визначення вартості будівництва. Переможцем торгів у складі тендерної пропозиції надано всі документи, що вимагались умовами пункту 1 Загальних вимог «Технічного завдання» Додатку № 3 до тендерної документації. По-третє, щодо зобов’язання здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення. Висновком про результати моніторингу закупівлі Управління зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору про закупівлю від 11.04.2024 №10/37 та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Згідно із ст. 19 Конституції України, органи державної влади та їх посадові особи зобов’язанні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що чітко передбачені Конституцією та Законами України. Окрім того, відповідно до пункту 5 ч.7 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Згідно п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк. Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для Замовника певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття. Разом з тим, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень. Зазначеним Висновком Управлінням зобов`язано Замовника здійснити заходів щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання договору про закупівлю від 11.04.2024 №10/37. Однак, замовник не може здійснити заходів щодо розірвання укладеного договору із ТОВ «Тетерів-Будпроект». Згідно ст. 509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов’язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Статтею 526 ЦК України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Виконання зобов’язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов’язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов’язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін. При цьому, відповідно до ст.525 ЦК України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Статтею 214 ЦК України встановлено, що особи, які вчинили дво- або багатосторонній правочин, мають право за взаємною згодою сторін, а також у випадках, передбачених законом, відмовитися від нього, навіть і в тому разі, якщо його умови повністю ними виконані. Відмова від правочину вчиняється у такій самій формі, в якій було вчинено правочин. Правові наслідки відмови від правочину встановлюються законом або домовленістю сторін. Таким чином, розірвання укладеного із переможцем процедури закупівлі можливе лише за взаємною згодою сторін. Окрім того, одностороння відмова від договору та невиконання його умов зі сторони замовника може мати наслідком стягнення із Замовника штрафних санкцій та понесення в майбутньому судових та інших витрат. Крім того, статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-Х11 визначені права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти підконтрольним суб`єктам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (пункт 7 частини першої статті 10), порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (пункт 8 частини першої статті 10), звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пункт 10 частини першої статті 10), при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку (пункт 13 частини першої статті 10). Законом №922 не передбачено, що укладений договір за тендерною пропозицією, яка не відповідає вимогам тендерної документації, підлягає розірванню. Отже, право зобов`язувати суб`єкта господарювання усунути порушення шляхом розірвання договору ні Законом №922, ні Законом №2939 не передбачене. Таким чином, жодним нормативно-правовим документом не визначено право Держаудитслужби визначати перевіряючій особі шляхи усунення встановлених порушень в ході проведення моніторингу закупівель шляхом розірвання договору, оскільки дані дії можливо лише вчинити сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду. Враховуючи вищевикладене, в Замовника відсутні правові підстави щодо усунення виявленого нібито порушення шляхом розірвання договору про закупівлю від 11.04.2024 №10/37. Окрім того, повідомляємо, що Висновок буде оскаржений до адміністративного суду.

2024-05-13 16:32:35

• Електронний підпис

Оскарження в суді