Наша компанія, як потенційний учасник процедури закупівлі має законне право на звернення до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Нами було встановлено, що положення документації містять дискримінаційний характер, що порушує наші права та законні інтереси, як потенційного учасника процедури закупівлі та може в подальшому призвести до відхилення нашої тендерної пропозиції. Додаток 2 до тендерної документації «Технічна специфікація» містить дискримінаційні вимоги в технічних характеристиках, які передбачають надання автоматичних вимикачів з конкретними габаритними розмірами. Автоматичні вимикачі, незалежно від виробника та країни походження, виготовляються у корпусі, який може мати незначні відхилення за габаритними розмірами. Дані розміри обумовлені вимогами стандартів ДСТУ EN 60947-1:2017; ДСТУ EN 60947-2:2015; ДСТУ EN 60898-1:2014; ДСТУ EN 55014-1:2019; ДСТУ EN 55014-2:2017; ДСТУ EN 61000-3-2:2016; ДСТУ EN 61000-3-3:2017; ДСТУ 3020-95; ДСТУ 3025-95, які регламентують мінімальну міжфазну відстань, дистанцію між розімкнутими силовими контактами та інші параметри, які напряму впливають на функціонал вимикача. Дотримання даних вимог є достатнім для забезпечення стабільної роботи пристрою та виконання основної функції - захисту мережі від струмів перевантаження та короткого замикання. Тож хочемо зазначити, що відхилення за габаритними розмірами є у кожного виробника силових вимикачів, але, за умови дотримання всіх вимог діючих стандартів, вони ніяк не впливають на технічні характеристики вимикача та його функції, тож не можуть вважатися якісними характеристиками. Нормами Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено п. 4 розділ 1 ст. 22 «Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент".». Вказавши габаритні розміри автоматичних вимикачів конкретного виробника, Замовник обмежує коло учасників та запобігає добросовісній конкуренції серед учасників. Цими дискримінаційними вимогами Замовник порушив п. 4 розділ 1 ст. 22, розділ 3 ст. 5, ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі». Просимо Вас розглянути наше звернення та внести зміни до Тендерної документації, виключивши дискримінаційні вимоги щодо розмірів автоматичниз вимикачів.

Додаток 2 до тендерної документації «Технічна специфікація» містить дискримінаційні вимоги, а саме "- для підтвердження того, що запропонований Учасником товар не походить з російської федерації та/або білорусі Учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати Свідоцтво на знак для товарів і послуг з додатками на торговельну марку запропонованого товару, що підтверджує право власності та реєстрацію торговельної марки в Україні". Згідно до пункту 3 статті 5 ЗУ "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" від 15 грудня 1993 року № 3689-XII набуття права на торговельну марку засвідчується свідоцтвом. Даний пункт Закону регулює відносини, що виникають у зв’язку з набуттям і здійсненням прав на торговельні марки в Україні. Проте згідно із положеннями даного Закону України ЗАРЕЄСТРОВАНОЮ ТОРГОВЕЛЬНОЮ МАРКОЮ Є ТОРГОВЕЛЬНА МАРКА, на яку видано свідоцтво АБО ЯКА МАЄ МІЖНАРОДНУ РЕЄСТРАЦІЮ, ЩО ДІЄ НА ТЕРИТОРІЇ УКРАЇНИ. При цьому Законом встановлено, ЩО НАБУТТЯ ПРАВА НА ТОРГОВЕЛЬНУ МАРКУ, ЩО МАЄ МІЖНАРОДНУ РЕЄСТРАЦІЮ або визнана добре відомою в Україні, НЕ ВИМАГАЄ ЗАСВІДЧЕННЯ СВІДОЦТВОМ. Питання щодо документального підтвердження країни походження товару було розглянуто на Медіаресурсі професійних закупівель https://infobox.prozorro.org/articles/dokumenti-yaki-pidtverdzhuyut-krajinu-pohodzhennya-tovaru (далі - Роз’яснення). Визначенню Країни походження товару присвячений Розділ ІІ Митного кодексу України (далі – МКУ). Відповідно до частин 2 та 3 статті 36 МКУ країною походження товару вважається країна, в якій товар був повністю вироблений або підданий достатній переробці відповідно до критеріїв, встановлених МКУ. Під країною походження товару можуть розумітися група країн, митні союзи країн, регіон чи частина країни, якщо є необхідність їх виділення з метою визначення походження товару. Згідно з частиною 1 статті 40 МКУ у разі, якщо у виробництві товару беруть участь дві або більше країн, країною походження товару вважається країна, в якій були здійснені останні операції з переробки, достатні для того, щоб товар отримав основні характерні риси повністю виготовленого товару, що відповідають критеріям достатньої переробки згідно з положеннями статті 40 МКУ. Стаття 43 МКУ встановлює перелік документів, які підтверджують країну походження товару. До них відносяться: 1) Сертифікат про походження товару. 2) Засвідчена декларація про походження товару. 3) Декларація про походження товару. 4) Сертифікат про регіональне найменування товару. Відповідно до Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів та послуг»: торговельна марка – це позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб. Із правового аналізу вказаного вище Закону випливає, з урахуванням Роз'яснення, що Свідоцтво на знак для товарів і послуг з додатками на торговельну марку запропонованого товару, що підтверджує право власності та реєстрацію торговельної марки в Україні - не є документом, який підтверджує походження товару. Також, у разі внесення до тендерної документації вимогам надання Учасниками Свідоцтва на знак для товарів і послуг (на торгівельну марку), що підтверджує право власності та реєстрацію торгівельної марки в Україні - така вимога є порушенням Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), оскільки у такому випадку участь у закупівлі зможуть взяти лише ті Учасники, які станом на дату оголошення торгів вже мають зареєстровану торговельну марку в Україні. Звертаємо Вашу увагу, що відповідно до Закону участь у публічних закупівлях можуть брати всі Постачальники, в тому числі нерезеденти. Обмеження щодо країни походження товару, місця виробництва, місця реєстрації торгової марки встановлюються виключно санкційними нормами законодавства України. Відсутність реєстрації торговельної марки в Україні жодним чином не впливає ні на якість обладнання, рівень гарантійного сервісу, досвід та репутацію Постачальника, і, як зазначено вище, не може бути підтвердженням країни походження товару. Законодавство України не зобов'язує Постачальників реєструвати торговельну марку та не забороняє здійснювати продаж, розповсюдження та обслуговування обладнання без такої реєстрації. У Рішенні Антимонопольного комітету України № 17446-р/пк-пз від 29.07.2021 року (посилання на закупівлю для ознайомлення з рішенням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-07-06-001878-b), розглядалося питання щодо вимоги надання Свідоцтва на знак для товарів і послуг (на торговельну марку), що підтверджує право власності та реєстрацію торговельної марки в Україні, та таку Замовника щодо надання такого Свідоцтва було визнано ДИСКРИМІНАЦІЙНОЮ по відношенню до інших суб’єктів господарювання та такою, що ПОРУШУЄ вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону. Така дискримінаційна вимога спричинює зменшення кількості потенціальних учасників, а відтак унаслідок відсутності конкуренції, порушуються основні принципи проведення публічних закупівель, встановлених у статті 5 Закону: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Для усунення порушення, форму підтвердження того, що товар не походить з російської федерації та/або білорусі, просимо викласти з урахуванням вимог Митного кодексу України, Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", а саме: "- для підтвердження того, що запропонований Учасником товар не походить з російської федерації та/або білорусі, Учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати Свідоцтво на знак для товарів і послуг з додатками на торговельну марку запропонованого товару, що підтверджує право власності та реєстрацію торговельної марки в Україні, або документ про міжнародну реєстрацію торговельної марки, що діє на території України, або Сертифікат про походження товару або Декларацію про походження товару або Сертифікат про регіональне найменування товару".