№ 1 від 11.03.2024 року До Антимонопольного комітету України Адреса: вул. Митрополита Василя Липківського, 45 м. Київ 03035. Суб’єкт оскарження: ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ФУЕЛПОСТАЧ» код ЄДРПОУ: 45120956 Адреса: Україна, 08644, Київська обл., Білоцерківський р-н, село Пшеничне, вул. Окружна, будинок 1-А Замовник: Департамент з питань цивільного захисту населення Запорізької обласної державної адміністрації код ЄДРПОУ: 14373165 Адреса: 69035, Україна , Запорізька обл., Запоріжжя, проспект Соборний, будинок 180-А Ідентифікатор закупівлі: UA-2024-03-07-006565-a СКАРГА про порушення законодавства в сфері публічних закупівель 07.03.2024 р. Замовник оприлюднив Оголошення про заплановану закупівлю: UA-2024-03-07-006565-a, процедури закупівлі – відкриті торги з особливостями, предмет закупівлі є: Дизельне паливо, Бензин А-95 по скретч-карткам (талонам) та/або смарт-карткам (паливним картам). Строк подання тендерних пропозицій було встановлено до 15.03.2024 р до 23:59 год. Товариство з обмеженою відповідальністю «ФУЕЛПОСТАЧ» (надалі – Скаржник) має намір взяти участь у відповідному тендері, однак ознайомившись з Тендерною документацією (надалі – ТД), та її умовами, було виявлено в ній вимоги, які не відповідають чинному законодавству, обмежують конкуренцію, та не дають Скаржнику можливості прийняти участь у відповідній закупівлі а саме: 1. Відповідно до п.2.21, Додатку 2 ТД, Замовник зазначає, що учасником мають бути надані «Завірені скановані копії скетч-карток та/або талонів та/або смарт-карток, поставка яких буде здійснена у разі укладення договору номіналом по 10л, 20л та смарт-карток (всі талони повинні бути єдиного зразка від одного емітента)» Додатково згідно з п.п. 2.4. Додатку 2 ТД, Замовник вимагає від Учасників надати «Довідку в довільній формі з переліком мережі АЗС, де зазначається не менше ніж три АЗС у Запорізькій області та АЗС в таких областях України, як: Вінницька область, Волинська область, Дніпропетровська область, Житомирська область, Закарпатська область, Івано-Франківська область, Київська область, Кіровоградська область, Львівська область, Миколаївська область, Одеська область, Полтавська область, Рівненська область, Сумська область, Тернопільська область, Харківська область, Хмельницька область, Черкаська область, Чернівецька область, з обов’язковим зазначенням адреси розташування перелічених АЗС та їх назви.» 1.1. Хочемо зазначити, що наведені вимоги є дискримінаційними, та суттєво обмежує коло потенційних Учасників, оскільки взяти участь у закупівлі зможуть лише ті Учасники, які нададуть перелік АЗС одного єдиного емітента які повністю покривають зазначені вище маршрути. Зокрема цією вимогою Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закону), а саме «недискримінація учасників», чим фактично унеможливлює виконання вимог ТД в цій частині тими учасниками, які здійснюють реалізацію палива через декілька партнерських мереж АЗС. Таким чином, у процедурі закупівлі зможуть взяти участь лише декілька найбільших мереж АЗС, які пропонують виключно свою мережу АЗС, без залучення АЗС мереж-партнерів. Інші учасники, в тому числі Скаржник, у разі вилучення наведеної дискримінаційної вимоги, зможуть взяти участь у закупівлі Замовника та здатні створити конкуренцію його постійним постачальникам, а отже значно по меншій ціні робити поставки, що призведе до економії бюджетних коштів Замовника. Таким чином, відбудеться дотримання одного із основоположних принципів здійснення публічних закупівель, а саме: максимальна економія, ефективність та пропорційність (п. 2 ч.1 ст. 5 Закону). Скаржник може запропонувати Замовнику АЗС «УКРНАФТА» з покриттям всіх зазначених вище областей окрім Сумської області, також додатково АЗС «БРСМ Нафта» з покриттям Сумської області. Додатково вважаємо, що обмеження лише одним емітентом для самого Замовника є доволі ризикованим, в той час, як надання можливості видачі довірчих документів, скретч-карток (талонів) та/або смарт-карток (паливних карток) декількома емітентами на всю замовлену кількість придбаного Замовником товару (палива) по зазначеним областям є більш доцільним, та забезпечить стабільну заправку автомобілів Замовника не зважаючи на відстань. Також звертаємо увагу, що вищевказані вимоги є дискримінаційними та обмежують коло потенційних учасників, оскільки взяти участь у закупівлі зможуть лише учасники емітенти, а саме, афілійовані компанії мереж АЗС, які мають право на користування АЗС. Водночас Скаржник має Партнерський договір №Т-1010/23 від 12 грудня 2023 року, укладеним з ТОВ «Укрнафта-Постач», яке в свою чергу є емітентом мережі АЗС «Укрнафта», копію якого надаємо додатком до Скарги. За умовами Договору: Відповідно до п. 1.1. Постачальник приймає на себе зобов’язання передати Покупцю у власність Товар – паливо за довірчим документом – Талоном, а Покупець зобов’язується оплатити і прийняти вказаний Товар. Відповідно до п. 1.5. Відпуск Товару з АЗС здійснюється за Талоном на отримання товару, відповідно до Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1442 від 20.12.1997 року. Відповідно до п. 1.6. Інформація щодо переліку АЗС вказана за посиланням https://azs.ukrnafta.com/ ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ», має право користуватися мережею АЗС на підставі договору користування з Власником АЗС. Емітент талонів та Власник АЗС є афілійованими компаніями, тому право на користування АЗС неможливо отримати іншим не афілійованим суб'єктам господарювання, у тому числі Скаржнику. Також Скаржник має Партнерський договір №OD06338202310271 від 27 жовтня 2023 року з ТОВ "ЄВРО СМАРТ ПАУЕР", яке в свою чергу є емітентом мережі АЗС «БРСМ Нафта» копію якого надаємо додатком до Скарги. За умовами Договору: Відповідно до п. 1.1. В порядку та на умовах, визначених цим Договором, Продавець зобов’язується передати Покупцю бланки – дозволи та/або електронні паливні картки, які надають право на здійснення заправки паливно – мастильних матеріалів автотранспорту Покупця на АЗС, вказаних в п.1.3 цього Договору, а Покупець зобов’язується приймати та оплачувати бланки – дозволи їх номіналом та/або поповнювати електронні паливні картки на бажану кількість/суму отримання Покупцем паливно – мастильних матеріалів (ПММ). Відповідно до п. 1.3. Отоварення дозвільних документів здійснюється у мережі автозаправних станцій Продавця (надалі іменується – мережа АЗС). Мережа АЗС – автозаправні станції, що працюють під ТМ «БРСМ Нафта», на яких Покупець має право отримати ПММ. З інформацією про перелік АЗС Покупець може ознайомитись в мережі інтернет на сайті https://brsm-nafta.com/ . Отоварення дозвільних документів можливе відповідно до режиму роботи АЗС Продавця Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині. На підтвердження вищезазначеної інформації та на виконання п. 56 Особливостей, надаємо: 1) Договір №Т-1010/23 від 12 грудня 2023 року з ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» 2) Договір №OD06338202310271 від 27 жовтня 2023 року з ТОВ "ЄВРО СМАРТ ПАУЕР" 2. Відповідно п.2.20, Додатку 2 ТД, Замовник зазначає, що Учасник повинен надати «Лист (гарантія або довідка) від емітенту, який надає скретч-картки (талони) та смарт-картки (паливні картки) на пальне який повинен містити інформацію про готовність цілодобового відпуску пального з АЗС із зазначенням всього переліку АЗС, з яких буде здійснюватися відпуск ПММ, термін дії талонів або скретч-карток не менше ніж 12 календарних місяців з дати їх видачі (активації) з подальшою пролонгацією строку дії талонів, предмет закупівлі, номер закупівлі в електронній системі закупівель, а також обов’язок емітента забезпечити відбір проб з перелічених АЗС (ємностей, цистерн) протягом 1-го робочого дня від часу направлення на електронну пошту постачальника відповідного листа.» 2.1. Хочемо зазначити, що відповідно до п.4.4, розділу 1 ТД, замовником встановлено, строк поставки товарів: «Поставка товару: з дати укладання договору протягом 3 робочих днів.» Також згідно з Проєктом договору, який наведено у додатку №3 ТД, відповідно до п. 6.1 зазначено:» Даний Договір набирає сили з моменту його підписання Сторонами та діє до 31.12.2024, а в частині розрахунків та гарантійних зобов’язань – до повного виконання». Виходячи з наведеного Замовник встановлює обмежувальну умову щодо надання учасниками письмового підтвердження, про те, що термін дії довірчих документів, талонів, скретч - карток або еквіваленту становить 12 місяців, це в свою чергу суперечить ч. 3 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон). Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Також варто зазначити, що метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. А в даному випадку Замовник значно обмежує коло учасників, які можуть прийняти участь в закупівлі, а отже не створює конкурентного середовища для закупівлі даного виду товару. Також варто зауважити, що під довірчими документами, талонами, скретч - картками слід розуміти спеціальні талони, придбані за умовами та відпускною ціною обумовленого номіналу, що підтверджують право їх власника на отримання фіксованої кількості нафтопродукту певного найменування і марки на АЗС. Таке визначення наведено у п. 3 Інструкції № 281. Із цього тлумачення випливає, що талони засвідчують право покупця на отримання раніше оплачених пально-мастильних матеріалів, які тимчасово зберігаються на АЗС. Відповідно до п. 17.1. Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, існують природні втрати під час транспортування, приймання, зберігання та відпуску нафти і нафтопродуктів. Природні втрати нафтопродуктів - це втрати (зменшення маси при збереженні якості у межах вимог нормативних документів), що є наслідком фізико-хімічних властивостей нафтопродуктів та впливу метеорологічних факторів. Отже, при визначені терміну дії талонів Замовник має враховувати, що існують природні втрати нафтопродуктів, при довгостроковому зберіганні нафтопродуктів реальна вартість талонів на пальне значно зростає. Окремо хочемо зазначити, що згідно ч. 1 ст. 3 Бюджетного кодексу України зазначено, що бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року. Згідно п. 38 Постанови КМУ від 28 лютого 2002 р. №228 «Про затвердження Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ», кошторис в бюджетних установах затверджується за загальним і спеціальним фондами на рік. З огляду на вище описане, виникає питання як Замовник може вимагати талони термін дії яких 12 місяців, якщо кошторис затверджується на один календарний рік, а бюджетний період закінчується 31 грудня 2024 року, та фактично він зможе ними користуватись до березня 2025 року. Адже відповідно до чинного законодавства України бюджетні установи здійснюють закупівлі згідно із затвердженим кошторисом та планують їх відповідно до потреб на поточний рік. У разі використання придбаного товару у січні, лютому та березні 2025 року відбудеться пряме порушення плану закупівель. Скаржник може запропонувати Замовнику відповідні талони мережі АЗС «Укрнафта», та АЗС мережі «БРСМ Нафта», однак в мережі АЗС «Укрнафта» термін дії талонів на сьогоднішній день складає до 3 х місяців від дати надання, а термін дії талонів АЗС «БРСМ Нафта» складає до 6 місяців від дати надання, отже вимога щодо терміну дії талонів 12 місяців дискримінаційна по відношенню до Скаржника. Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині. На підтвердження вищезазначеної інформації та на виконання п. 56 Особливостей, надаємо: 1) Договір №Т-1010/23 від 12 грудня 2023 року з ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» згідно з додатком №1 до якого наведено зразок та опис талону. 2) Договір №OD06338202310271 від 27 жовтня 2023 року з ТОВ "ЄВРО СМАРТ ПАУЕР" 3) Зразок талону до договору №OD06338202310271 від 27 жовтня 2023 року з ТОВ "ЄВРО СМАРТ ПАУЕР". Зазначені у скарзі вимоги є дискримінаційними та суттєво обмежують коло учасників закупівлі, в тому числі і Скаржника. Вищенаведена дискримінаційні вимоги може бути усунені шляхом видалення із тендерної документації або їх зміни. Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині. Висловлюємо своє бажання бути присутніми на засіданні з розгляду скарги про порушення законодавства у сфері публічних закупівель для надання додаткових пояснень. Частиною четвертою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог та формування предмета закупівлі у спосіб, наведений вище, порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також, права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 5 Закону. Наявність порушених прав обґрунтовується тим фактом, що Скаржник бажає взяти участь у відповідній процедурі та реально претендує на укладення договору з Замовником у майбутньому, крім того Скаржник є реальним учасником відповідного ринку. Проте, через дискримінаційні та незаконні вимоги Замовника до предмету закупівлі, Скаржник не може прийняти участь у закупівлі. Виходячи з вищевикладеного та керуючись ст.18 ЗУ «Про публічні закупівлі» та Конституцією України, - ПРОСИМО: 1. Прийняти Скаргу до розгляду 2. Зобов’язати замовника усунути дискримінаційні умови зазначені вище та привести вимоги Оголошення та тендерної документації у відповідність із вимогами законодавства. Перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язані з його участю в процедурі закупівлі: 1) Договір №Т-1010/23 від 12 грудня 2023 року з ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» 2) Гарантійний лист щодо підтвердження відпуску пального на мережі №242/12/23 від 28.12.2023 року. 3) Договір №OD06338202310271 від 27 жовтня 2023 року з ТОВ "ЄВРО СМАРТ ПАУЕР" 4) Зразок талону до договору №OD06338202310271 від 27 жовтня 2023 року з ТОВ "ЄВРО СМАРТ ПАУЕР". Директор ТОВ «ФУЕЛПОСТАЧ» (КЕП) Байло Артем Володимирович