СКАРГА щодо порушення Замовником законодавства у сфері публічних закупівель 28 лютого 2024 року, Управлінням поліції охорони в Хмельницькій області (далі за текстом – Замовник) було оприлюднене оголошення за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-02-28-002716-a про проведення процедури відкритих торгів з особливостями за предметом: «Прилади охоронної сигналізації та комплектуючі (код ДК 021:2015:31620000-8 Прилади звукової та візуальної сигналізації, уточнюючий код 31625300-6 Системи охоронної сигналізації)». 07 березня 2024 року, після кінцевого строку подання тендерних пропозицій, виявилось, що для участі у даній процедурі закупівлі, свою тендерну пропозицію було подано наступним учасником: ТОВ «НВ ТЕХНОКОНТИНЕНТ» (далі за текстом – Скаржник). 14 березня 2024 року, Замовником було оприлюднено ПРОТОКОЛ ЩОДО ПРИЙНЯТТЯ РІШЕННЯ УПОВНОВАЖЕНОЮ ОСОБОЮ від 14.03.2024 року № 73/03/КП (далі – Протокол 73/03/КП), де Замовник відхиляє тендерну пропозицію Скаржника на підставі абзацу 3 підпункту 1 пункту 44 Особливостей. Скаржник не погоджується з таким рішенням Замовника, при цьому, оскаржуване рішення Замовника порушує право Скаржника на об’єктивний та неупереджений розгляд тендерних пропозицій. Щодо підстави відхилення тендерної пропозиції Скаржника Відповідно до Протоколу 73/03/КП, Замовник зазначає: «Розгляд та оцінка тендерних пропозицій відбуваються відповідно до пунктів 36 і 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 Nº 1178 (далі — Особливості) та з урахуванням положень пункту 43 Особливостей. При цьому пунктом 42 Особливостей визначено, що замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції, що проведено Замовником у порядку реалізації заходів у сфері протидії корупції в системі органів Національної поліції України (далі - НПУ ) (наказ УПО Хмельницької області Nº 175 від 01.07.2022). У разі отримання достовірної інформації про невідповідність учасника процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, визначених пунктом 47 Особливостей, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника процедури закупівлі. Відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон ) і пункту 48 Особливостей замовником у п . 3.5 тендерної документації і табл . 3.1 додатку 3 до тендерної документації на Закупівлю встановлено один кваліфікаційний критерій «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)». На підтвердження відповідності цьому критерію Учасником надано: довідку про наявність досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору Nº 51/1 від 04.03.2024, скан-копію договору про закупівлю товарів Nº 20-12/2023 від 20.12.2023 на суму 556 231 грн, укладеного між Учасником та ТОВ «ЛТД СМАРТ СІТІ», скан-копію акту прийому-передачі товару на суму 556 231 грн, лист-відгук щодо належного виконання умов договору. Відповідно до матеріалів, що надійшли від Департаменту внутрішньої безпеки (далі - ДВБ ) НПУ, виявлено факт пов’язаності Учасника процедури закупівлі з субʼєктом господарювання, господарські відносини з яким підтверджують відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям, що встановлені у Закупівлі, і підозру щодо фіктивності документів, наданих Учасником як документальне підтвердження інформації про відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям (лист Хмельницького управління ДВБ Nº 405/42-22/01-24 від 12.03.2024). Враховуючи викладене, Учасник зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів Закупівлі. Згідно з абзацом третім підпункту 1 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 Особливостей. Таким чином , тендерна пропозиція Учасника підлягає відхиленню на підставі зазначеної норми». Відповідно до пункту 1 таблиці 3.1. Додатку 3 до тендерної документації Замовник встановлює вимогу щодо документального підтвердження кваліфікаційного критерію: «Довідка в довільній формі про досвід виконання аналогічних договорів протягом трьох останніх років (2021/2022/2023 роки на вибір) разом з копіями виконаних договорів (не менше одного). Обов’язково повинна містити наступну інформацію: Найменування контрагента, код ЄДРПОУ, контактна особа із зазначенням номеру телефону Номер та дата укладання договору Предмет договору Загальна вартість договору (з позначкою про врахування/неврахування ПДВ) Стан виконання Для документального підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів Учасник повинен надати: - копію договору (договорів), який зазначено в довідці; - копію документів, які підтверджують виконання аналогічного договору (договорів), на який є посилання у довідці, а саме: лист-відгук чи інший документ (видаткова накладна, акт приймання-передачі або інший фінансовий документ) із зазначенням дати і номеру договору та інформації про належне виконання договору щодо якості та строків * Примітки: • лист-відгук повинен бути оформлений на бланку контрагента Учасника за підписом його уповноваженої особи; • аналогічним договором відповідно до умов цієї документації є договір, який підтверджує наявність в Учасника досвіду щодо поставки приладів охоронної та (або) пожежної сигналізації; • у разі наявності в Учасника досвіду виконання аналогічних договорів в УПО Хмельницької області Учасник надає їх перелік, складений за формою вищенаведеної таблиці із зазначення ідентифікатора закупівлі/договору в електронній системі закупівель, при цьому копії документів, які підтверджують виконання аналогічного договору (договорів), можуть не надаватися». На виконання цього, Скаржником було надані наступні документи: 1) Довідка про наявність в учасника досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) Вих. № 51/1 Від «4» березня 2024 року; 2) Договір № 20-12/2023 про закупівлю товарів від 20 грудня 2023 року; 3) Лист – відгук Вих. № 059/1 Від «29» грудня 2023 року, який було видано ТОВ «ЛТД СМАРТ СІТІ»; 4) Акт №1 приймання – передачі товару від 28 грудня 2023 року. Отже, Скаржником було виконано вимогу щодо документального підтвердження кваліфікаційного критерію в повному обсязі. Разом з тим, Замовник зазначає, що відповідно до матеріалів, що надійшли від Департаменту внутрішньої безпеки НПУ, виявлено факт пов’язаності Учасника процедури закупівлі з суб’єктом господарювання, господарські відносини з яким підтверджують відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям, що встановлені у Закупівлі, і підозру щодо фіктивності документів. Виходячи з цього, складається враження, що Замовник не володіє інформацією щодо терміну «пов’язані особи» в рамках публічних закупівель. Згідно з пунктом 20 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі за текстом – Закон) пов’язана особа - особа, яка для цілей цього Закону відповідає будь-якій із таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі; фізична особа або члени її сім’ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім’ї такої службової (посадової) особи; фізична особа - уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин. Як слідує із зазначених вище норм, Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника за наявності таких умов: - учасник процедури закупівлі є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або - учасник процедури закупівлі є пов’язаною особою з уповноваженою особою (особами) замовника. - з керівником замовника. Враховуючи наведене вище, Скаржник не підпадає під ці підстави, тому, у Замовника відсутні факти та/або підтвердження пов’язаності Скаржника з суб’єктом господарювання, господарські відносини з яким підтверджують відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям. Замовник зазначає щодо наявності підозри фіктивності документів, проте, відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) закріплює презумпцію правомірності правочину, зокрема, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Це означає, що кожний вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права та обов’язки, доки ця презумпція не буде спростована. Таким чином, до спростування презумпції правомірності правочину всі права, набуті сторонами за ним, можуть безперешкодно здійснюватися, а створені обов’язки підлягають виконанню. Проте, правомірність правочину може бути оспорено однією зі сторін або іншою заінтересованою особою, а відтак — правочин може бути визнаний судом недійсним. Варто звернути увагу на те, що відповідно до частини третьої статті 215 ЦК України суд може визнати правочин недійсним на підставах, встановлених законом. Тобто, і в цих випадках презумпція правомірності може бути спростована лише за наявності припису закону, що забороняє такі дії. Таким чином, відхилення Скаржника на підставі того, що Скаржник зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, посилаючись на факт підозри щодо підробки документів є неправомірним. Більше того, така «підозра» не є доказом щодо фіктивності документів, які були надані Скаржником у складі тендерної пропозиції. Враховуючи викладене вище, Замовник неправомірно відхилив тендерну пропозицію Скаржника, яка повністю відповідає умовам тендерної документації. Вказані обставини призвели до порушення прав Скаржника на об’єктивний та неупереджений розгляд тендерних пропозицій. Окрім того, Замовник порушив принципи здійснення публічних закупівель, передбачені статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: недискримінація учасників та рівне ставлення до них та об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, що у свою чергу, призводить до порушення прав і законних інтересів Скаржника. Враховуючи викладене вище та з урахуванням положень ст. ст. 5, 18, 29 та 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою КМУ від 12 жовтня 2022 р. № 1178, ПРОСИМО: 1. Встановити порушення, допущені Замовником Управлінням поліції охорони в Хмельницькій області під час проведення процедури відкритих торгів з особливостями за предметом «Прилади охоронної сигналізації та комплектуючі (код ДК 021:2015 : 31620000-8 Прилади звукової та візуальної сигналізації, уточнюючий код 31625300-6 Системи охоронної сигналізації)». 2. Зобов’язати Управління поліції охорони в Хмельницькій області скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Скаржника ТОВ «НВ ТЕХНОКОНТИНЕНТ» в рамках процедури відкритих торгів з особливостями за предметом «Прилади охоронної сигналізації та комплектуючі (код ДК 021:2015 : 31620000-8 Прилади звукової та візуальної сигналізації, уточнюючий код 31625300-6 Системи охоронної сигналізації)», ідентифікатор закупівлі UA-2024-02-28-002716-a.