Надання інформації про усунення порушення замовником

Аргументовані заперечення до висновку Департамент розвитку базових галузей промисловості облдержадміністрації (далі – Департамент, Замовник), розглянувши висновок Державної аудиторської служби України ( обл.) від 05.03.2024 (далі – Висновок) щодо моніторингу процедури закупівлі «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Донецькій області (Краматорський та Бахмутський райони)» (ідентифікатор закупівлі UA-2024-01-16-004600-a), яка проведена із застосуванням відкритих торгів з особливостями, категорично з ним не згоден та відповідно до абзацу другого частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) надає наступні аргументовані заперечення до Висновку. Абзац перший пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості) передбачає, що замовники, що зобов'язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом. В силу частини восьмої статті 12 Закону подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Варто зауважити, що згідно з частиною першою статті 12 цього ж Закону електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій. Отже: перше речення частини восьмою статті 12 Закону встановлює вимогу для учасників та замовника щодо подання інформації лише в електронному вигляді через електронну систему закупівель під час проведення процедури закупівлі; друге речення - встановлює заборону для замовників вимагати подання від учасників, окрім вже поданої через електронну систему закупівель інформації, ще й подання ними тієї ж інформації в паперовому вигляді. Тобто, інформації, що вже була раніше надана через електронну систему закупівель. Відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Частиною першою статті 22 Закону визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, адже саме він згідно з пунктом 31 частини першої статті 1 Закону розробляє, затверджує та оприлюднює її для вільного доступу в електронній системі закупівель. Отже, враховуючи той факт, що Законом чітко визначено, що замовнику заборонено вимагати саме від учасників процедури закупівлі подання документів в паперовому вигляді, поданих ними під час проведення процедури закупівлі, керуючись вимогами Закону та Особливостей, Замовником у пункті 1.2. розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, зазначений перелік документів, що надає переможець (хочемо ще раз наголосити на слові переможець, а не учасник) шляхом завантаження до електронної системи закупівель, серед яких - узгоджену з Замовником договірну ціну (без розрахунків). Як визначено в цьому пункті для узгодження переможець надсилає на електронну адресу Замовника договірну ціну з повним комплектом розрахунків (згідно з додатком № 8 до цієї тендерної документації), підписану уповноваженою особою переможця разом із супровідним листом протягом 2-ох днів з дня визначення переможця. Ця вимога зазначена Замовником згідно із нормами законів України «Про електронні документи та електронний документообіг». Правовий висновок щодо можливості визначення замовником у тендерній документації вимоги щодо надання документів у паперовому вигляді для переможця, викладений Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 05.10.2022 по справі № 120/14075/21-а, в якому зазначено, що замовник може визначити вимогу щодо надання документів у паперовому вигляді для переможця, тобто після моменту розкриття тендерних пропозицій, а отже така вимога не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників, оскільки стосується правовідносин щодо укладання договору закупівлі, які виникають після завершення процедури. Перший і єдиний раз, вимога щодо надання паперового варіанту документів встановлено Замовником у додатку № 8 (Розрахунок ціни тендерної пропозиції) до тендерної документації. Зазначеною вимогою передбачено, що переможець також на стадії укладання договору надає Замовнику паперовий варіант договірної ціни разом з повним комплектом розрахунків за аналогією до електронного варіанту. Ця вимога, а також сам факт узгодження договірної ціни, обумовлені Замовником у тендерній документації, керуючись нормами, зазначеними в пункті 4 розділу IV Правил визначення вартості будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України від 02.05.2022 №273 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 17.05.2022 за №527/37863, які передбачають, що договірна ціна є кошторисом вартості підрядних робіт, який узгоджений замовником, і використовується під час проведення взаєморозрахунків. Порядок погодження договірної ціни встановлюється замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної процедури закупівлі. Під час погодження договірної ціни документи та обґрунтування розрахунків укрупнених показників вартості не надаються. Виходячи з вищевказаних вимог вбачається, що надання документів у паперовому вигляді здійснюється переможцем вперше, на стадії укладання договору, вже після завершення процедури закупівлі. Відповідно до частини першої статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом. Так, статтею 638 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Пунктами 2, 3 статті 180 Господарського кодексу України визначено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Відповідно до пункту 18 Особливостей умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки. Таким чином, не надання переможцем процедури закупівлі договірної ціни разом з повним комплектом розрахунків призведе до неузгодження істотної умови договору, порушення законодавства України, та буде мати наслідком його неукладення. Виходячи із змісту правовідносин щодо укладання договору про надання послуг з експлуатаційного утримання обов'язок надання та підтвердження договірної ціни лежить саме на виконавці, а тому її ненадання буде свідчити про відмову виконавця від укладення договору. Відтак, вимогу тендерної документації про надання переможцем процедури закупівлі договірної ціни слід розуміти як прагнення конкретизувати процедуру закупівлі послуг з експлуатаційного утримання з метою довести її до логічного завершення, а саме до укладення відповідного договору послуг з експлуатаційного утримання, що є предметом закупівлі, не суперечить змісту положень Закону та Особливостей, а лише конкретизує та деталізує права та обов'язки учасників договірних відносин після завершення процедури закупівлі відповідно до приписів Закону та Особливостей. Також слід зазначити, що у тендерній документації Замовник не вимагав від учасників надання договірної ціни з розрахунками під час подання ними тендерних пропозицій, а лише після визначення переможця закупівлі. Тобто, на стадії подання тендерних пропозицій Замовник не вимагав від учасників торгів надсилання ними будь-яких документів на електронну пошту чи надання їх у паперовому вигляді, тоді як документи, надані після кінцевого строку подання пропозицій, не можуть вважатись документами тендерної пропозиції учасника. Закон не містить вимоги щодо подання учасником у складі тендерної пропозиції розрахунку договірної ціни до проведення електронного аукціону, а також згідно вимог тендерної документації під час подання тендерних пропозицій не вимагалось надання договірної ціни та розрахунку до договірної ціни. Натомість подання договірної ціни вимагається від учасника-переможця та передбачене для чіткого дотримання норм матеріального права чинного законодавства України, зокрема Закону та Особливостей, Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України. Отже, вимога щодо надіслання на електронну пошту Замовника договірної ціни та розрахунків до неї адресована переможцю торгів і стосується ціни предмету закупівлі, визнаної електронною системою закупівель за результатами аукціону найкращою. Зважаючи на вищевказане, надання переможцем торгів зазначеної інформації, шляхом її направлення на електронну адресу не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників, оскільки стосується правовідносин щодо укладання договору закупівлі. Варто також зазначити, що чинним законодавством не передбачено надання в електронному вигляді через електронну систему закупівель після закінчення терміну подання тендерних пропозицій будь - якої інформації, що стосується предмету закупівлі, у тому числі розрахунків, які обґрунтовують ціну, запропоновану учасником закупівлі під час процедури. Після визначення переможця процедури закупівлі, відповідно до технічних умов електронної системи публічних закупівель Prozorro, у замовника немає технічної можливості завантажувати додаткові документи, крім оприлюднення підписаного обома сторонами договору. Відтак, умова замовника щодо надання переможцем торгів договірної ціни шляхом надіслання її на електронну адресу замовника та в паперовому вигляді, не порушує приписи частини 8 статті 12 Закону. Підсумовуючи вищевикладене, Департамент наполягає на негайному скасуванню Висновку як такого, що будується на суб’єктивних тлумаченнях вимог тендерної документації, загрожує ефективному здійсненні публічної закупівлі, яка повністю відповідає меті Закону та вимогам Особливостей. Замовник, згідно з пунктом 10 статті 8 Закону лишає за собою право на оскарження Висновку до суду.

2024-03-07 09:22:23

• 212_0_110-24.PDF
• Електронний підпис

Оскарження в суді