ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ОПЕРАТОР ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ" (далі – Замовник) оголосило відкриті торги з особливостями «Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (Технічне обслуговування роторних лічильників газу типу РГК, РГС, РГА, РЛ)» (далі – закупівля; номер оголошення про проведення процедури закупівлі, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу (ідентифікатор закупівлі): UA-2023-12-18-019034-a). ПРИВАТНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ЗАВОД «ПРОМПРИЛАД» (далі – Суб’єкт оскарження), яке є виробником більшості згаданих у предметі закупівлі типів лічильників газу (зазначена обставина підтверджується відповідними сертифікатами затвердження типів засобів вимірювальної техніки, копії яких додаються, додаток № 1), має намір подати тендерну пропозицію у закупівлі. Частиною 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Згідно ч. 4 ст. 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Однак, тендерна документація закупівлі, в тому числі проект договору (копія додається, додаток № 2) та вимоги до забезпечення виконання, містить ряд дискримінаційних вимог, які не відповідають, з поміж іншого, нормам Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України. 1. Відсутність у вимогах до банківської гарантії виконання договору чітких критеріїв істотних порушень, вчинення яких може бути підставою для застосування гарантії Додатком 6.2. до тендерної документації закупівлі встановлено вимоги до банківської гарантії забезпечення виконання договору. Абзацом сьомим п. 2.4. вказаного додатку передбачено, що реквізити банківської гарантії повинні відповідати вимогам чинного законодавства України, умовам цієї тендерної документації та уніфікованим правилам для гарантій та іншим міжнародним документам, що регулюють питання здійснення операцій за гарантіями / стендбай акредитивами, що не суперечать законодавству України, а також містити такі реквізити та інші умови: безумовне зобов'язання банку-гаранта протягом п’яти банківських днів, з дати отримання банком-гарантом першої вимоги від бенефіціара (замовника) в письмовій формі або, якщо учасник та банк-гарант учасника є нерезидентами України, вимоги в електронній формі ключованим SWIFT-повідомленням, сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв'язку з невиконанням/неналежним виконанням принципалом зобов’язань за договором. Однак, при цьому жодного переліку конкретних гарантійних випадків та/або критеріїв визначення неналежного виконання зобов’язань за договором Замовником не встановлено. Такий підхід є дискримінаційним і фактично надає Замовнику можливість тлумачити будь-яке (в тому числі несуттєве) порушення договору як його неналежне виконання, що у свою чергу спричинить безспірне стягнення банком-гарантом значної суми коштів з Виконавця (в порядку зворотної вимоги після сплати банком відповідної суми Замовнику). Так, прострочення надання послуг за договором (в тому числі щодо окремої партії засобів вимірювальної техніки) на 1 день формально можна вважати неналежним виконанням зобов’язань за договором, що дозволить Замовнику отримати кошти за банківською гарантією у розмірі (!) 5% від суми договору. Окрім цього, Замовник матиме змогу одночасно стягувати неустойку, тобто фактично необмежені можливості застосування банківської гарантії дозволяють підмінити (доповнити) нею штрафні санкції, що також призведе до подвійного застосування штрафних санкцій за одне й те ж саме порушення умов договору. Такий підхід є недопустимим та дискримінаційним відносно учасників, в тому числі Суб’єкта оскарження, а Замовнику необхідно передбачити у вимогах до банківської гарантії забезпечення виконання договору вичерпний перелік гарантійних випадків, які становитимуть істотне неналежне виконання зобов’язань за договором. Верховний Суд у постанові від 09.12.2020 у справі № 199/3846/19 навів критерії, які необхідно враховувати при оцінці істотності порушення умов договору як підстави для його розірвання. Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Суд констатував, що сторони спору у кредитному договорі передбачили, що позикодавець має право достроково розірвати договір, письмово повідомивши про це позичальника за 10 календарних днів, у разі невиконання позичальником вимог певних пунктів договору, у тому числі неповідомлення або невчасне повідомлення боржником кредитора про зміну місця своєї реєстрації. Таким чином, формально відбулася подія (прострочення повідомлення у місячний термін про зміну місця реєстрації), з настанням якої укладений договір та закон пов’язує можливість його дострокового розірвання. Відповідно до статті 610 ЦК України, порушенням зобов’язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов’язання (неналежне виконання). Частиною першою статті 611 ЦК України визначено, що в разі порушення зобов’язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, припинення зобов’язання внаслідок односторонньої відмови від зобов’язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору, зміна умов зобов’язання, сплата неустойки, відшкодування збитків та моральної шкоди. Отже, істотним є таке порушення, що тягне за собою для іншої сторони неможливість досягнення мети договору, тобто, вирішуючи питання про оцінку істотності порушення стороною договору, слід встановити: наявність істотного порушення договору та шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може полягати в реальних збитках і (або) упущеній вигоді; її розмірі, а також чи є істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що вона змогла отримати. Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені вказаною нормою. Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття – «значної міри» – позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Це (друге) оціночне поняття значно звужує сферу повноважень суду. Істотність порушення визначається виключно за об’єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. В такому випадку вина (як суб’єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі частини другої статті 651 ЦК України. 2. Дискримінаційні умови, які дозволяють Замовнику на власний розсуд без будь-яких чітких критерії розмежовувати суттєве та несуттєве порушення Згідно п. 5.15. проекту договору Замовник здійснює контроль і нагляд за відповідністю якості наданих Послуг діючим нормам і правилам, а також контроль вартості використаних матеріалів, комплектуючих і наданих Послуг цінам, зазначеним у Додатку №1, Додатку №2, Додатку №3, Додатку №4 до Договору. При виявленні відхилень Замовник видає Виконавцю письмові розпорядження про їх усунення, а при суттєвих порушеннях – приймає рішення про призупинення надання Послуг. Однак, проект договору не містить чітких, однозначних і таких, що піддаються кількісному та/або якісному виміру, критеріїв розмежування несуттєвих та суттєвих порушень, а також визначення терміну «суттєве порушення». Не можна вважати термін «суттєве порушення» тотожним терміну «істотне порушення». Незрозумілим, неоднозначним та нечітким є використана конструкція «приймає рішення про призупинення надання Послуг», оскільки не вказано про який саме обсяг послуг йдеться, якими є інші наслідки такого призупинення, якими можуть чи мають бути дії Виконавця тощо. Така умова є недопустимою та дискримінаційною щодо Виконавця, оскільки внаслідок неналежного договірного регулювання Виконавець може перебувати у юридичній невизначеності щодо його прав та/або обов’язків за договором (в цілому або щодо частини зобов’язань), може спричинити істотний (дискримінаційний) дисбаланс прав та обов’язків сторін, за яких Замовнику надаються фактично необмежені (тобто такі, що перебувають поза договірним регулюванням) можливості для зловживань та/або самоправства. 3. Документація закупівлі не передбачає чіткого порядку підготовки та надсилання підписаного проекту договору Пунктами 2, 3 розділу VI документації закупівлі передбачено наступне: При цьому Замовником не визначено чіткого порядку підготовки та надсилання проекту договору про закупівлі, зокрема не встановлено, що такий проект складається та надсилається Замовником переможцю, як і не встановлено строку, форму (паперову або електронну) та способу (поштою, кур’єром, електронною поштою) надсилання такого проекту. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель у рішенні № 20359-р/пк-пз від 07.09.2021 (закупівля UA-2021-08-13-002501-b) дотримується наступної позиції. Документація Замовника не містить визначення способу надсилання договору переможцю. Крім того, з незалежних від учасника обставин, договір може бути надісланий переможцю у спосіб, визначений Замовником, а переможець може не отримати такий договір у строки, передбачені у Документації, що буде вважатись відмовою від підписання договору, що є дискримінаційним по відношенню до суб'єктів господарювання, у тому числі Скаржника. Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону. Отже, умови тендерної документації закупівлі повинні передбачати чіткий порядок підготовки та надсилання проекту договору, який є зрозумілим та передбачуваним для переможця. 4. Відсутність чіткого порядку залучення субвиконавців Відповідно до п. 6.1. проекту договору Виконавець не має права залучати до надання Послуг за цим Договором третіх осіб (співвиконавців) без погодження з Замовником. Згідно з пунктом 6.2. проекту договору Залучення третіх осіб (співвиконавців) здійснюється за умови письмового погодження з Замовником та за умови наявності у співвиконавця(-ів) чинних, протягом строку надання Послуг, до яких він (вони) залучається(-ються), дозволів, сертифікатів, ліцензій тощо, що надають йому (їм) право на провадження діяльності з таких видів послуг, якщо це вимагається чинним законодавством України, а також досвіду та ресурсів, достатніх для надання відповідного виду Послуг, про що Виконавцем надається Замовнику інформаційна довідка, засвідчена підписами уповноважених осіб Виконавця та залученого(-их) третіх осіб (співвиконавця(-ів)). Виконавець зобов’язаний надати належно засвідчені копії зазначених у цьому пункті Договору документів Замовнику. Замовник відмовляє Виконавцю у погодженні залучення до надання Послуг співвиконавця(-ів), у разі якщо співвиконавець не відповідає вимогам цього Договору, або за наявності факту неналежного виконання (невиконання загалом) умов договору, укладеного між Замовником та запропонованим співвиконавцем у інших правовідносинах (пункт 6.3. Договору). Запропонована Замовником редакція вищезазначених пунктів проекту договору не передбачає: 1) строку розгляду Замовником повідомлення (запиту) Виконавця щодо залучення субвиконавця. На думку Суб’єкта оскарження такий строк має бути розумним та не може перевищувати 5-10 робочих днів; 2) обов’язку Замовника у разі відмови від погодження субвиконавця надати обґрунтовану відповідь, зокрема вказати вичерпний перелік недоліків та способів їх усунення (зокрема таких, після виправлення яких залучення відповідного субвиконавця буде погоджено); 3) недопустимості надання Замовником нових та/або додаткових зауважень щодо субвиконавця, про які Виконавцю не було повідомлено при наданні першої відмови у залученні субвиконавця. Відсутність у договорі чіткого порядку залучення Виконавцем субвиконавців, яке відповідно до запропонованих умов може бути здійснене лише за згодою Замовника, є дискримінаційним відносно Виконавця, оскільки створює ризики невизначеності та непередбачуваності в цій частині. 5. Неправомірна та дискримінаційна можливість Замовника відстрочити виконання зобов’язань з оплати за договором у разі прострочення виконання зобов’язань Виконавця за іншими договорами Пунктом 4.3. проекту договору передбачено, що Замовник залишає за собою право відстрочити виконання своїх зобов’язань з оплати Послуг за цим Договором у разі наявності простроченого виконання зобов’язань Виконавця за іншими діючими договорами з Замовником, або за штрафними санкціями, передбаченими цим Договором, до моменту належного виконання Виконавцем таких зобов’язань. Норми Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України (в тому числі ті, що регулюють договір підряду та договір про надання послуг) не передбачають права боржника (замовника) відстрочити виконання зобов’язань з оплати у разі, якщо кредитор (підрядник, виконавець) прострочив виконання за іншими договорами, укладеними між сторонами. Відповідно до ч. 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов'язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди. Відповідальність за порушення зобов’язань, визначених конкретним договором, може наставати лише у вигляді правових наслідків, встановленим договором (тобто тим самим договором) або законом. Закріплення в одному договорі неправомірної можливості боржника відстрочити (призупинити) виконання зобов’язань з оплати у разі настання обставин, які перебувають поза регулюванням такого договору та врегульовані іншими договорами, створює для нього невиправдані та дискримінаційні відносно іншої сторони (кредитора) можливості для зловживань. Наприклад, призупинення виконання зобов’язання за договором А, яке передбачає обов’язок боржника сплатити значну суму коштів, може бути виправдане невиконанням, на думку боржника (з якою може не погоджуватися кредитор і вживати заходів з метою захисту його права чи інтересу), зобов’язань за договором Б, яке має несуттєвий (можливо навіть формальний) характер. 6. Нерівні умови щодо штрафних санкцій Пунктом 8.5. проекту договору передбачено, що при несвоєчасній оплаті наданих Послуг за Договором Замовник сплачує на користь Виконавця пеню у розмірі 0,01 % від простроченої суми оплати за кожен день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня. Разом з тим, розміри неустойки, передбачені проектом договору за несвоєчасне надання послуг Виконавцем, є суттєво більшими. Так, згідно пп. 8.3.1. проекту договору за порушення строків надання Послуг, встановлених цим Договором (ненадання, несвоєчасне надання Послуг, надання Послуг не повному обсязі), Виконавець сплачує на користь Замовника пеню в розмірі 0,1 % вартості Послуг, за якими допущено прострочення надання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 (тридцять) календарних днів Виконавець додатково сплачує штраф у розмірі 7% вказаної вартості Послуг. Отже, запропоновані Замовником у проекті договору умови щодо розмірів неустойки за порушення сторонами їхніх основних зобов’язань є нерівними, зокрема передбачений розмір пені для Замовника є вдесятеро меншим, аніж розмір пені для Виконавця. 7. Можливість ініціювати розірвання договору за будь-яке (в тому числі формальне порушення) Пункт 7.2.4. проекту договору передбачає право Замовника Відмовитися в односторонньому порядку від цього Договору, якщо Виконавець не виконує або виконує неналежним чином умови цього Договору, а також надає доручені йому Послуги неякісно (з відступленням від умов чинного законодавства та вимог Договору), на підставі ч. 3 ст. 651 ЦК України, повідомивши його про це у письмовій формі шляхом направлення відповідного повідомлення із зазначенням дати розірвання Договору на адресу Виконавця, зазначену в розділі 17 Договору та/або електронну адресу Виконавця, зазначену в п. 15.8 Договору. В цьому випадку Договір вважається розірваним (припиненим) з дати, зазначеної в повідомленні Замовника. При цьому будь-які витрати (збитки) Виконавцю не відшкодовуються. Слід наголосити, що Замовником не правильно обрано договірний тип у договорі про закупівлю, оскільки останній за своїм правовим характером є договором підряду, а не договором про надання послуг. Ч. 1 ст. 901 ЦК України встановлено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (ч. 2 ст. 837 ЦК України). Ремонт засобів вимірювальної техніки є виконанням робіт, а не наданням послуг, оскільки такі роботи мають визначений результат – засоби вимірювальної техніки як матеріальні об’єкти, які зазнали конкретних змін з можливістю їх чіткої ідентифікації та оцінки після виконання таких робіт, тобто після проведення їх ремонту. В силу правового регулювання ч. 1 ст. 852 ЦК України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. У свою чергу норм ч. 2 ст. 852 ЦК України передбачає, що за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків. Вищезазначені норми ЦК України, які є імперативними, передбачають право замовника вимагати розірвання договору підряду виключно у двох випадках: 1) наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду; 2) інших істотних недоліків. Тобто норми ЦК України не передбачають права замовника на розірвання договору підряду у разі, якщо допущені підрядником порушення не є істотними. Отже, умисно обравши неправильний договірний тип у проекті договору про закупівлю Замовник штучно намагається уникнути виконання та передбачення у такому проекті імперативних норм, які регулюють договір підряду. Замовник зобов'язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. У разі невиконання замовником цього обов'язку підрядник має право вимагати відшкодування завданих збитків, включаючи додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, або підвищення ціни роботи (ч. 1 ст. 850 ЦК України). Якщо виконання роботи за договором підряду стало неможливим внаслідок дій або недогляду замовника, підрядник має право на сплату йому встановленої ціни з урахуванням плати за виконану частину роботи, за вирахуванням сум, які підрядник одержав або міг одержати у зв'язку з невиконанням замовником договору (ч. 2 ст. 850 ЦК України). Замовник у проекті договору вказаних норм щодо сприяння замовника належним чином не врахував, що є дискримінаційним, оскільки може мати наслідком невиконання або неналежне виконання договору Виконавцем (фактично підрядником) саме внаслідок відсутності сприяння Замовника. Враховуючи вищенаведене, просимо Колегію: 1. Прийняти цю скаргу до розгляду. 2. Зобов’язати ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ОПЕРАТОР ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ" внести зміни до документації відкритих торгів з особливостями «Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (Технічне обслуговування роторних лічильників газу типу РГК, РГС, РГА, РЛ)» (далі – Закупівля; номер оголошення про проведення процедури закупівлі, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу (ідентифікатор закупівлі): UA-2023-12-18-019034-a) шляхом усунення всіх порушень та/або дискримінаційних умов, про які зазначено у мотивувальній частині цієї скарги. Перелік документів (доказів), що додаються: 1. Копії сертифікатів затвердження типу на лічильники газу РГК, РГС, РГА. 2. Копія проекту договору про закупівлю.