Надання інформації про усунення порушення замовником

Розглянувши висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-M-2024-01-29-000090, керуючись абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», повідомляємо наступне: ЩОДО ВИЯВЛЕНИХ ПОРУШЕНЬ: За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено допущені порушення: • Тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону • Не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону. 1) Щодо виявленого порушення «Тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону» В висновку моніторингу зазначено: «у підпункті 6.6 пункту 6 розділу 3 тендерної документації Замовник встановлює можливість подачі документів учасника-переможця електронною поштою або новою поштою або передавати Замовнику нарочно або через електронну систему закупівель. Відповідно до частини восьмої статті 12 Закону, подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі. Постановою Касаційного адміністративного суду Верховного Суду України від 02.03.2023 у справі 640/26603/21 (далі – Постанова) суд визнав, що публічна закупівля здійснюється поетапно, завершальним етапом якого є укладення та виконання договору. Враховуючи те, що принцип прозорості повинен застосовуватись на усіх етапах закупівель, а електронна система закупівель забезпечує, зокрема обмін інформацією і документами саме в електронному вигляді, виключним способом взаємодії між учасниками закупівлі та Замовником є електронна система закупівель. Окрім цього, в цій же Постанові наголошено, що дана правова норма стосується як учасників так і переможця/ів торгів. Таким чином, при визначенні вимоги тендерної документації щодо надання учасником-переможцем документів, у спосіб інший ніж через електронну систему, Замовником порушено вимоги частини восьмої статті 12 Закону та пункту 3 Постанови №1178». Щодо зазначеного порушення повідомляємо наступне: В п.6.6 ч. 6.розділу 3 тендерної документації замовника зазначено: «6.6. Ціна тендерної пропозиції учасника (ціна за результатами аукціону/ або якщо учасник не здійснював кроків для пониження ціни на аукціоні та/або якщо аукціон не буде відбуватися через подання однієї тендерної пропозиції, то надається розрахунок ціни, яку учасник зазначив в електронному полі при поданні пропозиції) буде Договірною ціною, тобто кошторисом вартості підрядних робіт. Такий кошторис узгоджується учасником-переможцем та замовником. Для цього учасник-переможець повинен буде надати замовнику: - договірну ціну із пояснювальною запискою; - локальні кошториси; - підсумкову відомість ресурсів; - розрахунок витрат за статтями договірної ціни; - розрахунок у програмному комплексі АВК або іншому, який з ним взаємодіє в частині передачі кошторисних документів. Вищезазначені документи мають бути надані учасником-переможцем до укладення договору про закупівлю. Документи можуть надаватися електронною поштою або новою поштою або передаватися замовнику наручно або через електронну систему закупівель.*» Відповідно до ч.8 статті 12 Закону: «Подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі». Водночас, документи, для яких тендерною документацією замовника було передбачено можливість обрання і іншого способу передачі їх замовнику, окрім як через електронну систему, не відносились до документів тендерної пропозиції учасника. Учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі». (пункт 37 ч. 1 с. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»). Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. (п.32 ч.1. ст.1 ЗУ «Про публічні закупівлі»). За таких умов, замовником не порушено вимоги ч.8 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі», адже оспорюване положення тендерної документації стосувалось не всіх учасників на етапі подання ними пропозицій, а лише учасника-переможця. В розумінні закупівельного законодавства «Учасник процедури закупівлі» і «Переможець процедури закупівлі» - це абсолютно відмінні поняття, які не можна ототожнювати. Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі. (п.18 ч.1. ст.1 ЗУ «Про публічні закупівлі»). Чинним закупівельним законодавством, окремо виділено вимоги до надання документів учасником-переможцем: Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. (абз.15 п. 47 Особливостей №1178) Переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю. (абз.2 п. 17 Особливостей №1178. При цьому, відносно документів, які підтверджують відсутність відносно переможця підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі передбачених п. 47 Особливостей законодавцем чітко встановлено належний спосіб подання документів - шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель. Натомість, спосіб надання переможцем документів на етапі укладення договору про закупівлю законодавством не встановлений. Органом уповноваженим розглядати скарги, що стосуються проведення процедур закупівель є Антимонопольний комітет України. Згідно з сталою практикою органу оскарження замовники не вправі вимагати від учасника-переможця будь-яких інших документів через електрону систему закупівель, окрім документів, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому п. 47 Особливостей: Витяг з рішення від 06.12.2023 № 19650, процедура UA-2023-11-20-001554-a: «У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне. Відповідно до пункту 3 розділу 6 Документації встановлено, що Переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю. Інформація про право підписання договору про закупівлю надається переможцем шляхом завантаження її в електронну систему закупівель до моменту укладення договору. Відповідно до пункту 17 Особливостей встановлено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п'ятої, сьомої - дев'ятої статті 41 Закону та цих особливостей. Переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю. Забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення відкритих торгів/використання електронного каталогу, крім випадків, передбачених цими особливостями. За таких умов Особливостями не передбачено саме завантаження Переможцем через електронну систему інформації про право підписання договору про закупівлю. За таких умов наведені вище вимоги Документації не узгоджуються з вимогами Особливостей в цій частині. Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.» Натомість, вимогу надати розрахунки договірної ціни в паперовому вигляді орган оскарження вважає законною: Витяг з Рішення від 31.01.2024 № 1950, процедура UA-2024-01-16-012840-a: «У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне. Додаток 2 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі - технічні вимоги до предмета закупівлі, зокрема, Замовник зазначає, що до моменту укладення договору, Переможець закупівлі надає Замовнику (в електронному або паперовому вигляді) підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни (динамічної) з урахуванням Настанови, в тому числі: - договірна ціна, що враховує всі запропоновані Замовником до виконання обсяги послуг та витрати з урахуванням тих, що виконуються субпідрядними організаціями (у випадку іх залучення);- підсумкова відомість ресурсів;- локальний(і) кошторис(и);- відомість ресурсів по кожному локальному кошторису;- розрахунки показника загальновиробничих витрат (в цілому та/або по кожному локальному кошторису);- розрахунки показника адміністративних витрат;- відомість обладнання- розрахунок прибутку. Підтверджуючи розрахунки повинні бути надані до укладення договору про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку відсутності розрахунків, або надання розрахунків до договірної ціни не у відповідності до технічного завдання Замовника, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, як таку, що переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю. Відповідно до пункту 18 Особливостей умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків: - визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті; - перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; - перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки. Відповідно до пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, зокрема, у разі, коли: 3) переможець процедури закупівлі: - відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю. Слід зазначити, ні Закон, ні Особливості не містять обмежень до способу звернення замовника до переможця процедури закупівлі для укладення договору про закупівлю та порядку укладення договору про закупівлю. Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника пов'язані з участю у Процедурі закупівлі.». З огляду на вищевикладене, замовник не порушив вимоги законодавства в цій частині. За умов, коли учасники понижають ціну своєї пропозиції на аукціоні – вони змушені здійснити новий розрахунок договірної ціни. Розрахунок договірної ціни є частиною договору про закупівлю. Замовник укладає договір про закупівлю і вправі перевірити, чи розрахунок ціни, який буде невід’ємною частиною договору відповідає умовам тендерної документації. Ні Закон, ні Особливості не містять обмежень до способу звернення замовника до переможця процедури закупівлі для укладення договору про закупівлю та порядку укладення договору про закупівлю. 2) Щодо встановленого порушення вимог пункту 43 та абзацу п’ятого підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178.» В висновку моніторингу зазначено: «Моніторингом розгляду тендерної пропозиції ПП «ІНТЕЛСТАНДАРТ» встановлено, що відповідно до вимог пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку, складену у табличній формі у якій повинні бути вказані: назва, кількість обладнання та матеріально-технічної бази; правова підстава користування – власне, орендоване, інше, (із зазначенням найменування орендодавця (надавача послуг) тощо). Інформація, яка зазначена учасником у довідці повинна підтверджуватись чинними договорами оренди/лізингу/ надання послуг тощо (з усіма додатками, зазначеними в договорі, як невід'ємні, та додатковими угодами/договорами за наявності таких), які мають бути дійсними та чинними протягом всього строку виконання договору про закупівлю або містить умови про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк виконання робіт (надання послуг). На виконання зазначеної вимоги тендерної документації у складі пропозиції ПП «ІНТЕЛ-СТАНДАРТ» надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази № 13/12/005 від 13.12.2023 року (далі – довідка МТБ) у якій зазначено підставу користування апаратом для стискового зварювання п/є труб та перетворювача зварювального з номінальним струмом «договір надання послуг спецтехніки №18-2023 в з ТОВ «Сімбо Капітал»». Проте, на підтвердження користування апаратом для стискового зварювання п/є труб та перетворювача зварювального з номінальним струмом ПП «ІНТЕЛСТАНДАРТ» надано договір оренди № 18-2023 від 12.12.2023 року. Керуючись статтею 8 Закону Північно-східним офісом Держаудитслужби (далі – Офіс), через електронну систему закупівель, Замовнику направлено запит про надання пояснень щодо встановлених обставин. У відповіді на запит Замовник повідомив: «…Таким чином, довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази № 13/12/005 від 13.12.2023 містить всю передбачену у тендерній документації інформацію щодо назви, кількість обладнання та матеріально-технічної бази, правових підстав користування таким обладнанням (із зазначенням найменування орендодавця (надавача послуг), окрім того зазначена довідка містить додаткову інформацію (номер і назву договору на підставі якого здійснюється користування майном), яка є необов’язковою тому, що не вимагається тендерною документацією а також не є передбаченим тендерною документацією підтвердженням наявності в учасника ПП «Інтел-Стандарт» обладнання та матеріально технічної бази». З твердженням Замовника, що додатковою інформацію є зазначення номеру і назви договору Офіс не погоджується, оскільки вимогами тендерної документації передбачено зазначення правових підстав використання обладнання. Іншої інформації ніж «договір надання послуг спецтехніки №18-2023 в з ТОВ «Сімбо Капітал» у довідці МТБ учасником не зазначено. Будівельне обладнання – це різна техніка, пристосування, вироби та витратні матеріали, які дозволять швидше та якісніше виконати намічені роботи. Спецтехніка – це категорія машин, що спеціалізується виконання вузьких завдань. Вони замінюють ручне виконання робіт та покращують ефективність їх виконання. Отже, у довідці МТБ учасником зазначено про використання обладнання (апарату для стискового зварювання п/є труб та перетворювача зварювального з номінальним струмом) за договором надання послуг спецтехніки. Оскільки у складі тендерної пропозиції ПП «ІНТЕЛСТАНДАРТ» договір надання послуг спецтехнікі № 18-2023 не надано то учасником не виконано вимогу тендерної документації в частині документального підтвердження інформації зазначеної у довідці МТБ, а саме, підстави використання апарату для стискового зварювання п/є труб та перетворювача зварювального з номінальним струмом. Відповідно до вимог пункту 43 Постанови № 1178, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/ або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Проте, на порушення вимог пункту 43 Постанови № 1178 Замовник під час розгляду тендерної пропозиції ПП «ІНТЕЛСТАНДАРТ» не надав можливості учаснику виправити невідповідність інформації зазначеній у довідці МТБ та її документальним підтвердженням. Таким чином, тендерна пропозиція учасника ПП «ІНТЕЛСТАНДАРТ» не відповідає вимогам тендерної документації та підлягає відхиленню, відповідно до абзацу п’ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, а саме: замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. Однак, на порушення вимог абзацу п’ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, Замовник не відхилив ПП «ІНТЕЛСТАНДАРТ», визначив його переможцем та уклав з ним Договір на суму 4 886 012,52 гривень без ПДВ.» Щодо зазначеного порушення повідомляємо наступне: Вся суть порушення виявленого аудиторами зводиться до того, що переможцем в довідці МТБ зазначено «договір надання послуг спецтехніки №18-2023 з ТОВ «Сімбо Капітал» замість «договір оренди №18-2023 з ТОВ «Сімбо Капітал». Аудитори не заперечують того факту, що переможець підтвердив свою спроможність виконати замовлення, надав інформацію про наявність всього необхідного обладнання і матеріально-технічної бази, але проблему вбачають в тому, що він зазначив слово «послуги» замість слова «оренда». Відповідно до п.1.4 частини 1 Розділу 3 тендерної документації, допущення учасниками формальних (несуттєвих) помилок не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.» Зокрема до формальних (несуттєвих) помилок встановлених тендерною документацією згідно із наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 710 «Про затвердження Переліку формальних помилок» належить невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації. На нашу думку, учасником було допущено формальну помилку у вигляді зазначення у довідці МТБ невірної назви договору, яким підтверджується користування апаратом для стискового зварювання п/є труб та перетворювача зварювального з номінальним струмом, проте реквізити договору зазначено правильно та зміст договору відповідає вимогам Замовника. Надані у складі тендерної пропозиції ПП «Інтел-Стандарт» документи повністю підтверджують його відповідність встановленому кваліфікаційному критерію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та іншим вимогам тендерної документації. Навіть, якщо погодитись з тим, що в пропозиції переможця були наявні невідповідності в цій частині, то це не надавало замовнику права відхиляти пропозицію переможця на підставі підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178. Відповідно до п. 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Якщо учасник не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей замовник відхиляє такого учасника на підставі абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей. Тобто, лише у разі невиправлення протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей замовник, відповідно до абзацу 4 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, мав би підстави відхилити вказану тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель. Органом уповноваженим розглядати скарги з питань публічних закупівель сформовано чітку і послідовну практику з цього питання. Це зокрема, відображено, у рішеннях за результатами розгляду скарг: UA-2023-09-28-006913-a.a1, UA-2023-08-08-005184-a.c3. Таким чином, зважаючи на формальний характер описаних у висновку невідповідностей, очевидно, що вони могли б бути легко усунуті переможцем і в ДАСУ немає жодних причин стверджувати, що в даному випадку у замовника виникли б підстави для відхилення пропозиції переможця. У нас немає сумнівів в тому, що для переможця змінити слово «послуги» на слово «оренда» не становило б жодних труднощів. Отже, викладене у Висновку ДАСУ посилання на обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію переможця, є безпідставним, необґрунтованим та таким, що суперечить вимогам пункту 44 Особливостей. З огляду на викладене, можна дійти висновку, що за встановлених обставин безпідставно стверджувати про допущення нами порушення, про які йдеться у висновку. За аналогічних обставин Вінницький окружний адміністративний суд у Рішенні № 113300705, 06.09.2023 дійшов висновку про необґрунтованість висновку, що оскаржується, в частині виявлених контролюючим органом порушень, тому висновок відповідача слід визнати таким, що не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому є протиправним та підлягає скасуванню. ЩОДО ЗОБОВ’ЯЗАННЯ ЩОДО УСУНЕННЯ ПОРУШЕНЬ (ПОРУШЕННЯ) ЗАКОНОДАВСТВА У СФЕРІ ПУБЛІЧНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ, ВИКЛАДЕНИХ У ВИСНОВКУ: У висновку моніторингу зазначено «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором про закупівлю товарів за державні кошти від 25.12.2023 № 2-АМБ та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів» Наведене зобов’язання щодо припинення зобов’язань за договором від 25.12.2023 № 2-АМБ виконати неможливо з наступних підстав: Нами не укладено договору на закупівлю товарів, предметом закупівлі укладеного договору є роботи. Зауваження наведені у висновку стосуються роботи уповноваженої особи. При цьому, уповноважена особа відповідає лише за проведення процедури закупівлі, але жодним чином не наділена повноваженнями на спонукання суб’єкта господарювання на припинення зобов’язань за договором. Чинним законодавством не передбачено такої підстави для припинення договору, як вимога Держаудитслужби про вчинення таких дій. Таке зобов`язання ДАСУ порушує загальні принципи укладення та припинення (розірвання) договорів передбачених Цивільним Кодексом України та Господарським Кодексом України. (Сумський окружний адміністративний суд, рішення від 23 листопада 2023 року Справа № 480/9643/23). У постанові Верховного Суду від 04 травня 2023 року у справі №160/5890/22 (у подібних правовідносинах) висловлений висновок, що у контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону №922-VIII, частиною першою якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Жодна зі сторін в даному випадку, не погоджується на розірвання договору. Договір також може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Тобто, для того, щоб розірвати договір в судовому порядку повинні бути причини. Проте у Висновку не зазначено, які саме правові підстави слід застосувати для розірвання договору про закупівлю. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Натомість, на даний час, договір про закупівлю перебуває в процесі виконання, претензії щодо якості виконаних робіт в замовника відсутні, а тому відсутні будь-які підстави для розірвання договору про закупівлю в односторонньому порядку. Зобов’язання щодо усунення порушення законодавства передбачене у Висновку у даному випадку є непропорційним встановленим порушенням. Вважаємо, Висновок Держаудитслужби необґрунтованим, надміру формальним, таким, що не відповідає критеріям зваженості та розсудливості, а вимогу про зобов’язання замовника вжити заходів до припинення зобов’язань за договором, такою що не відповідає принципу «пропорційності», що не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси. ДАСУ не обґрунтовано такий спосіб усунення недоліків закупівлі, як припинення зобов`язання за договором про закупівлю та не зазначено причинно-наслідкового зв`язку між розірванням такої угоди і встановленими порушеннями. При цьому, встановлені порушення мають формальний характер і не потягли за собою витрат фінансового характеру чи порушення прав учасників проведених торгів. Договір, за яким нам пропонують припинити зобов’язання є укладеним за результатами проведеної процедури закупівлі у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі», Постанови №1178, Господарського та Цивільного кодексу. Даний договір було укладено ще 25.12.2023 року і на даний момент ведуться активні будівельні роботи. При цьому, захід реагування у вигляді зобов’язання розірвати укладений договір про закупівлю, що наразі без жодних зауважень активно виконанується, відноситься до виключних заходів, обрання яких можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Відповідної позиції дотримується , зокрема, суд у Справі № 140/15644/20 від 27 .01.2021 (оголошення № UA-2020-07-21-007760-b). У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору про закупівлю. Аналогічної позиції дотримується і суд у Справі № 500/3676/20 від 20.01.2021 (оголошення № UA-2020-07-16-04233-b) З огляду на такі обставини вважаємо, що зобов’язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним. Критерій пропорційності передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов’язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Розірвання договору в даних обставинах призведе до безпідставного порушення майнових прав суб’єктів — сторін договору про закупівлю, в тому числі, порушення прав та інтересів третьої особи – підрядника, який сумлінно і належним чином виконував свої зобов’язання і в діях якого немає жодної вини. А також — матиме негативні наслідки для репутації замовника. Тобто ці дії є непропорційними порівняно з виявленими недоліками. (Рішення Вінницького окружного адміністративного суду у справі № 120/1297/20-а від 16.06.2020, моніторинг закупівлі (UA-M-2020-02-24-000024) Зважаючи на те, що процедура моніторингу процедури закупівлі в розумінні ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачена не як каральна функція, а спрямована на запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ст.1 Закону) дозволяємо собі припустити, що запропонований в висновку спосіб усунення порушень є не єдиним та, на нашу думку, точно є не найкращим. З огляду на вищевикладене, можна дійти висновку, що висновок органу державного фінансового контролю про результати моніторингу закупівель не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення. Відповідно до п.11 ч.1 ст.1 Закону «Про публічні закупівлі» мета моніторингу публічних закупівель (п) - запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, - ДАСУ в даній ситуації внаслідок складання висновку за результатами моніторингу жодним чином досягнута не була. Вважаємо, що завдання замовника — усунути порушення, діючи при цьому добросовісно та розумно, але не обов’язково саме тим способом, який визначив контролюючий орган. Виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 7-1 Закону №922-VIII та Порядку №522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки. З огляду на все вищевикладене, з метою виконання зобов’язання щодо усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку про результати моніторингу UA-M-2024-01-29-000090, уповноважена особа зобов’язується вжити всіх можливих заходів щодо недопущення виявлених порушень у подальшому, та повідомляє, що в майбутніх закупівлях виявлені порушення будуть враховані та не будуть допущені. Окрім цього, з метою уникнення в подальшому непорозумінь і розбіжностей у трактуванні законодавства, Замовник вживає таких заходів: 1. Уповноваженій особі проведено роз’яснювальну роботу з приводу нової судової практики. 2. Уповноваженій особі буде надано можливість пройти навчання у сфері публічних закупіель.

2024-02-14 16:41:59

• Заперечення щодо висновку моніторингу

Оскарження в суді