Вих №21\12\2023\17-С від 21.12.2023 року Орган оскарження: Постійно діючій адміністративній Колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45 Суб’єкт оскарження: Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс Будівельників України» код: ЄДРПОУ:37354345 Юридична адреса: 01054, м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, будинок 17/52, поверх 4. Поштова адреса: 04070, м. Київ-70, вул. Набережно - Хрещатицька, 11. Тел.: +380-44-500-07-01 Замовник: КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО "ШЛЯХОВО-ЕКСПЛУАТАЦІЙНЕ УПРАВЛІННЯ ПО РЕМОНТУ ТА УТРИМАННЮ АВТОМОБІЛЬНИХ ШЛЯХІВ ТА СПОРУД НА НИХ ПОДІЛЬСЬКОГО РАЙОНУ" Код ЄДРПОУ: 03359121 Адреса: 04080, Україна, м.Київ, вул. Фрунзе, 15 Тел.: 380933448345 Ідентифікатор закупівлі: UA-2023-11-29-013690-a Скарга на неправомірне визначення переможця процедури закупівлі 07 грудня 2023 року об 11-54 годині відбулося розкриття тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі оголошеної КОМУНАЛЬНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ "ШЛЯХОВО-ЕКСПЛУАТАЦІЙНЕ УПРАВЛІННЯ ПО РЕМОНТУ ТА УТРИМАННЮ АВТОМОБІЛЬНИХ ШЛЯХІВ ТА СПОРУД НА НИХ ПОДІЛЬСЬКОГО РАЙОНУ" (далі-Замовник) на закупівлю ДК 021:2015 - 14410000-8 Кам’яна сіль (Сіль для промислового переробляння) у кількості - 2000 тон (далі-товар), ідентифікатор закупівлі № UA-2023-11-29-013690-a (далі-Закупівля). Очікувана вартість закупівлі становить: 14 100 000,00 грн. з ПДВ. За результатами розгляду тендерних пропозицій учасників торгів, які приймали участь у Закупівлі, Замовник всупереч ЗУ «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) та всупереч Постанові від 12 жовтня 2022 р. № 1178 “Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування” (далі-Постанова) безпідставно прийняв протокольне рішення № 47-ВО від 18.12.2023 року (далі-Протокольне рішення) про обрання переможцем Закупівлі - ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ТОРГОВИЙ ДІМ "КИП І КО" (код ЄДРПОУ:40227262) (далі - Учасник - переможець) пропозиція якого не відповідає вимогам та технічним вимогам тендерної документації Закупівлі і тому таке протокольне рішення повинно бути скасовано. Пунктом 1 Постанови визначено: «Ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування». Згідно з пунктом 55 Постанови оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», з урахуванням цих особливостей. Абзацом 3 пункту 59 Постанови встановлено: «Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом п’яти днів з дати, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю». В зв’язку із зазначеним товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс Будівельників України» (далі - Скаржник) вимушений звернутися з цією скаргою за захистом своїх прав, що були порушені в результаті недотримання Замовником Закону та Постанови при проведенні розгляду тендерної пропозиції ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ТОРГОВИЙ ДІМ "КИП І КО" (код ЄДРПОУ:40227262). ОБГРУНТУВАННЯ ПО СУТІ СКАРГИ За результатами розгляду тендерної пропозиції Учасника-переможця було виявлено, що тендерна пропозиція Учасника-переможця не відповідає вимогам та технічним вимогам тендерної документації Закупівлі. Відповідно до пункту 8 розділу «Інші вимоги» додатку 2 тендерної документації вказано, що якщо учасник не є виробником товару він повинен надати скановану копію документу, завіреного печаткою виробника, який підтверджує господарські відносини з виробником: – договір з виробником (предметом якого є поставка Товару відповідно до тендерної документації); або:– сертифікат дистриб’ютора, представника, дилера, тощо; або:– лист виробника про представництво його інтересів; або:– інший документ, в якому обов’язково зазначаються господарські відносини з учасником. Зазначені документи повинні бути дійсними на весь строк поставки продукції. Якщо в документі зазначено термін дії до ___ р., з автоматичною пролонгацією або якщо термін не визначений датою, надати підтвердження дії цього договору/документу від контрагента (лист в довільній формі з підписом та печаткою (у разі використання)) на весь строк постачання товару, що є предметом закупівлі. На виконання пункту 8 розділу «Інші вимоги» додатку 2 тендерної документації Учасником-переможцем у складі своєї тендерної пропозиції було надано чорно-білу скановану копію начебто з оригіналу договору (контракт) №EG062023 від 27.10.2023 року з Виробником товару (предметом якого є поставка Товару відповідно до тендерної документації), яка (сканована копія договору) не була завірена печаткою Виробника товару як копія такого документу, як вимагалося абзацом 1 пункту 8 розділу «Інші вимоги» додатку 2 тендерної документації. Порядок та вимоги до засвідчення (завірення\завіряння) копій (ксерокопій) оригіналів документів в Україні передбачається відповідно до правил, встановленних Національним стандартом ДСТУ 4163:2020 «Державна уніфікована система документації. Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів», затверджений наказом ДП «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості» від 01.07.2020 р. № 144, який набув чинності з 1 вересня 2021 року (далі- ДСТУ 4163:2020). Відповідно до зазначеного ДСТУ 4163:2020, відмітка про засвідчення копії документа складається зі слів: «Згідно з оригіналом», назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати посвідчення копії. Отже, враховуючи вищенаведене, тендерна пропозиція Учасника – переможця не відповідає пункту 8 розділу «Інші вимоги» додатку 2 тендерної документації і відповідно до пункту 43 Постанови, Замовник повинен був надіслати такому Учаснику-переможцю повідомлення з вимогою про усунення таких не відповідностей в електронній системі закупівель., а саме про надання Учасником – переможцем сканованованої копії з оригіналу Договору (контракт) №EG062023 від 27.10.2023 року укладеного з Виробником товару (предметом якого є поставка Товару відповідно до тендерної документації), яка (сканована копія договору) повинна бути завірена печаткою Виробника товару як копія такого документу, як вимагалося абзацом 1 пункту 8 розділу «Інші вимоги» додатку 2 тендерної документації. Крім того, слід звернути увагу, що пунктом 4.1. Договору з виробником (контракт) №EG062023 від 27.10.2023 року (предметом якого є поставка Товару відповідно до тендерної документації) зазначено, що товари продані за цим договором, мають тільки бути поставлені приблизно – 15.02.2024 року, тобто через 45 днів після кінцевого строку дії Договору про Закупівлю (після 31.12.2023 року). В додатку 3 тендерної документації чітко зазначено, що якщо Учасник не в змозі виконати умови поставки, висунуті Замовником, пропозиція такого Учасника відхиляється як така що не відповідає вимогам тендерної документації Замовника. Таким чином, Учасник-переможець не підтвердив господарські відносини з виробником товару відповідно до яких Учасник-переможець у строк до 31.12.2023 року здійснить постачання товару передбаченого тендерною документацією Закупівлі. Також абзацом 3 розділу 2 Договору з виробником (контракт) №EG062023 від 27.10.2023 року (предметом якого є поставка Товару відповідно до тендерної документації) зазначено, що якість товару, що продаються за цим контрактом повинна відповідати таким умовам: хімічний склад: - Вміст хлоридів у перерахунку на NaCi становить не менше - 98%. Але цей показник про «Вміст хлоридів у перерахунку на NaCi, який становить не менше - 98%» не відповідає результату випробувань масової частки хлористого натрію, % Протоколу сертифікаційних випробувань №074-Б\23 від 23.10.2023 року (далі-протокол сертифікаційних випробувань) наданого Учасником-переможцем у складі своєї тендерної пропозиції в якому вказано, що масова частка хлористого калію становить – 97,55% (ДСТУ 4886.5.2007), що суперечить абзацу 3 розділу 2 Договору з Виробником товару (контракт) №EG062023 від 27.10.2023 року (предметом якого є поставка Товару відповідно до тендерної документації) в якому вказано, що масова частка хлористого калію проданого товару по Договору з Виробником товару становить не менше ніж 98%. Учасник-переможець цим Договором з Виробником товару (контракт) №EG062023 від 27.10.2023 року підтвердив не можливість виконати своє зобов’язання по поставці товару у строк до 31.12.2023 року у разі визнання його переможцем Закупівлі. Пунктом 10.7. Договору з Виробником товару (контракт) №EG062023 від 27.10.2023 року зазначено, що цей контракт (№EG062023 від 27.10.2023 року) укладено англійською мовою у двох автентичних примірниках, кожен з яких має однакову юридичну силу… Відповідно до пункту 7 «Інформація про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції» Розділу 1 «Загальні положення» тендерної документації, тендерні пропозиції, підготовлені Учасниками викладаються українською мовою. Документи, надані Учасниками іншою мовою повинні мати переклад на українську мову, здійснений перекладачем, з нотаріальним засвідченням підпису перекладача на території України. Тендерні пропозиції підготовлені Учасниками – нерезидентами України можуть бути викладені іншою мовою, при цьому повинні мати переклад українською мовою, здійснений перекладачем, з нотаріальним засвідченням підпису перекладача на території України. Якщо порівнювати з підтверджуючими документами, які підтверджують господарські відносини з виробником, що були надані у складі своєї тендерній пропозиції Скаржником по цій закупівлі то вимоги пункту 7 «Інформація про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції» Розділу 1 «Загальні положення» тендерної документації Скаржником були виконанні шляхом надання авторизованого сертифікату на іноземній мові, який потім був переведений перекладачем на українську мову та завірений таким перекладачем. Якщо Договір з Виробником товару (контракт) №EG062023 від 27.10.2023 року укладено англійською мовою в двох автентичних примірниках і ніде в цьому Договорі не вказано про примірник українською мовою, до речі копію якого на українській мові Учасник - переможець надав у складі своєї тендерної пропозиції в Закупівлі, як підтвердження відповідності вимогам пункту 8 розділу «Інші вимоги» Додатку 2 тендерної документації, то копія договору з Виробником товару (контракт) №EG062023 від 27.10.2023 року, яку надав Учасник- переможець у складі своєї тендерної пропозиції є недійсна (нікчемна) і така, що не відповідає вимогам пункту 8 розділу «Інші вимоги» Додатку 2 тендерної документації. Отже, Учасник - переможець всупереч вимогам пункту 8 розділу «Інші вимоги» Додатку 2 тендерної документації та пункту 7 «Інформація про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції» Розділу 1 «Загальні положення» тендерної документації надав скановану копію не з оригіналу договору (контракт) №EG062023 від 27.10.2023 року, а скановану копію з копії перекладу з англійської мови на українську мову договору (контракт) №EG062023 від 27.10.2023 року і не надав згідно вимог пункту 7 «Інформація про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції» Розділу 1 «Загальні положення» тендерної документації переклад на українську мову, здійснений перекладачем з нотаріальним засвідченням підпису перекладача на території України. Також слід звернути увагу, що печатки сторін накладені на реквізитах сканованої копії Договору з Виробником товару (контракт) №EG062023 від 27.10.2023 року не відповідають оригінальним копіям оригінальних печаток та підписів уповноважених осіб Сторін такого Договору, оскільки вони накладені як цифровий напис чи малюнок на цьому Договорі і не підтверджують його підписання оригінальними підписами та печатками Сторін такого Договору, або цифровими (КЕП/УЕП) підписами згідно Законодавства України або згідно Міжнародних нормативно-правових актів, які регулюють підписання Договорів з не резидентами України. Постає питання в легітимності чи взагалі існуванні такого Договору начебто укладеного Учасником-переможцем з Виробником товару (контракт) №EG062023 від 27.10.2023 року. Також Замовник при розгляді тендерної пропозиції Учасника - переможця не звернув увагу на те, що Учасником - переможцем на вимогу передбачену в пункті 1.2 «Якісні положення» Додатку 3 тендерної документації Закупівлі передбачено надати документальне підтвердження якості товару, а саме: - оригінал або копія протоколу випробувань на товар, виданий випробувальною лабораторією з інформацією, що підтверджує відповідність пропонованого товару вимогам, що вказані у п.1.3 Додатку 3 до тендерної документації Закупівлі. На вимогу передбачену в пункті 1.2 «Якісні положення» Додатку 3 тендерної документації Закупівлі, Учасником – переможцем замість протоколу випробувань товару було надано у складі тендерної пропозиції протокол сертифікаційних випробувань товару, що суперечить вимогам пункту 1.2 «Якісні положення» Додатку 3 тендерної документації Закупівлі, тому що такі випробування (сертифікаційні) проводяться для отримання сертифікату відповідності на товар, а не для випробування товару взагалі. На вимогу пункту 1.4 «Якісні положення» Додатку 3 тендерної документації Товар має відповідати вимогам ГН 6.6.1.1-130-2006 «Державні гігієнічні нормативи Допустимі рівні вмісті радіонуклідів 137 Сs та 90 Sr у продуктах харчування та питній воді: -оригінал або копія протоколу випробувань на товар, виданий випробувальною лабораторією з інформацією, що підтверджує відповідність запропонованого товару установленим нормам ГН 6.6.1.1-130-2006 -оригінал або копія сертифікату відповідності товару ГН 6.6.1.1-130-2006 «Державні гігієнічні нормативи Допустимі рівні радіонуклідів 137 Сs та 90 Sr у продуктах харчування та питній воді -Протокол випробувань, висновок та сертифікат відповідності має бути виданий на ім’я Учасника та зазначений виробник товару. Відповідно до частини 1 статті 23 Закону «Технічні специфікації, маркування, сертифікати, протоколи випробувань та інші засоби підтвердження відповідності» технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг). Частиною 6 статті 23 Закону «Технічні специфікації, маркування, сертифікати, протоколи випробувань та інші засоби підтвердження відповідності» передбачено, що якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об’єктивним критеріям. Замовник зобов’язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення. Учасником - переможцем у складі тендерної пропозиції не надано висновку, як вимагалося пунктом 1.4 «Якісні положення» Додатку 3 тендерної документації, також відповідно до пункту 43 Постанови, Замовник повинен був надіслати Учаснику-переможцю повідомлення з вимогою про усунення таких не відповідностей в електронній системі закупівель, а саме про надання Учасником – переможцем відповідно до пункту 1.4 «Якісні положення» Додатку 3 тендерної документації висновку та протоколу випробувань товару У розділі «Мета випробувань» Протоколу сертифікаційних випробувань наданих Учасником - переможцем у складі тендерної пропозиції на виконання пункту 1.4 «Якісні положення» Додатку 3 тендерної документації Закупівлі вказано, що товар відповідає вимогам ГН 6.6.1.1-130-5006 «Допустимі рівні вмісті радіонуклідів Сs та Sr у продуктах харчування та питній воді… але таких ГН 6.6.1.1-130-5006 не існує в Україні, існують тільки - ГН 6.6.1.1-130-2006, отже тендерна пропозиція Учасника – переможця не відповідає вимогам пункту 1.4 «Якісні положення» Додатку 3 тендерної документації. З огляду на вищенаведене, оскільки у другому реченні абзацу 2 пункту 43 Постанови передбачено, що - невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо, Замовник повинен був відповідно до пункту 43 Постанови, надіслати Учаснику - переможцю повідомлення з вимогою про усунення таких не відповідностей в електронній системі закупівель, а саме про надання Учасником – переможцем відповідно до пункту 1.4 «Якісні положення» Додатку 3 тендерної документації - протокол випробувань товару чинний, без технічних помилок (в якому зазначено ГН 6.6.1.1-130-2006 замість ГН 6.6.1.1-130-5006). Абзацом другим частини 5 статті 23 Закону «Технічні специфікації, маркування, сертифікати, протоколи випробувань та інші засоби підтвердження відповідності» встановлено, що Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством. Проаналізувавши сайт Державного підприємства «Львівський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» випробувальна лабораторія якого здійснювала випробування товару, було виявлено, що випробування товару випробувальною лабораторією за протоколом сертифікаційних випробувань проведено незаконно, оскільки така лабораторія станом на дату проведення випробувань по протоколу сертифікаційних випробувань (станом на 23.10.2023 року) не мала дозволу (атестату) на проведення таких випробувань, зазначений атестат був дійсний до 19.04.2023 року (копія простроченого атестату про акредитацію - додається). Скаржником було проведено моніторинг закупівель в яких приймав участь Учасник- переможець по аналогічній закупівлі товару, а саме по закупівлі №UA-2023-10-24-012266-a і було виявлено, що Учасником-переможцем було надано в цій закупівлі для підтвердження технічного завдання тендерної документації по закупівлі точно такий же протокол сертифікаційних випробувань №074-Б\23 від 23.10.2023 року який було надано Учасником - переможцем в складі тендерної пропозиції по закупівлі № UA-2023-11-29-013690-a, але вже з іншим показником масової частки хлористого калію, що становить – 97,85% (додаток підробленого протоколу сертифікаційних випробувань - додається). Такі дії Учасника-переможця підпадають під статтю 358 «Підроблення документів, печаток, штампів та бланків, збут чи використання підроблених документів» Кримінального кодексу України. Виявляється, що Учасник-переможець своїми діями порушує права інших добросовісних учасників, які приймають участь у торгах в яких теж приймає участь Учасник-переможець. З огляду на вищенаведене, Учасником-переможцем не було надано у складі тендерної пропозиції відповідно до умов тендерної документації по Закупівлі висновку, як вимагалося пунктом 1.4 «Якісні положення» Додатку 3 тендерної документації та надано скановані копії не легітимних (не дійсних) документів у складі тендерної пропозиції відповідно до умов тендерної документації по Закупівлі, а саме: - Копія Договору з Виробником товару (контракт) №EG062023 від 27.10.2023 року. - Копію протоколу сертифікаційних випробувань №074-Б\23 від 23.10.2023 року. Враховуючи вищевикладене, тендерна пропозиція Учасника-переможця не відповідає вимогам Додатків №2 та №3 тендерної документації, і тому повинна бути відхилена відповідно до пункту 44 Постанови, або Замовником з урахуванням пункту 43 Постанови потрібно було застосувати вимогу про усунення не відповідностей тендерної пропозиції Учасника-переможця та потрібно було направити останньому повідомлення з вимогою про усунення таких не відповідностей тендерної пропозиції вимогам тендерної документації Закупівлі в електронній системі закупівель. Скаржник вважає, що Замовник прийняв це протокольне рішення з порушенням процедури закупівлі і тому таке протокольне рішення підлягає скасуванню. Внаслідок порушення Замовником процедури закупівлі, а саме: порядку розгляду тендерних пропозицій, встановленого статтею 29 Закону з урахуванням положень пунктів 42, 43, 44 Постанови, були порушені права Скаржника на добросовісну конкуренцію серед учасників, недискримінацію, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, що передбачено статтею 5 Закону та інші права передбачені Конституцією України і законодавством України. На підставі вищевикладеного, керуючись статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі» та з урахуванням особливостей встановлених пунктами 1,42,43,44,55 – 67 Постанови ПРОСИМО: 1) Прийняти цю скаргу до розгляду. 2) Визнати факт порушення Замовником стосовно недотримання вимог пункту 43 Постанови при розгляді тендерної пропозиції ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ТОРГОВИЙ ДІМ "КИП І КО" (код ЄДРПОУ:40227262). 3) Визнати факт порушення Замовником процедури закупівлі при визначенні переможцем закупівлі - ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ТОРГОВИЙ ДІМ "КИП І КО" (код ЄДРПОУ:40227262). 4) Зобов’язати Замовника скасувати протокольне рішення уповноваженої особи № 47-ВО від 18.12.2023 року про визначення переможцем закупівлі - ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ТОРГОВИЙ ДІМ "КИП І КО" (код ЄДРПОУ:40227262). Додатки: - Копія протоколу сертифікаційних випробувань №074-Б\23 від 23.10.2023 року наданий в закупівлі №UA-2023-10-24-012266-a. - Копія протоколу сертифікаційних випробувань №074-Б\23 від 23.10.2023 року наданий в закупівлі UA-2023-11-29-013690-а. - Копія простроченого атестату про акредитацію Державного підприємства «Львівський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації». Директор Кундзіч В.В.