Вважаємо, що тендерна документація Замовника (надалі – Документація) містить дискримінаційні умови, що заважає нашому підприємству прийняти участь в процедурі закупівлі.
Наша правова позиція ґрунтується на наступному,
Додатком № 2 до тендерної документації Інформація про технічні, якісні, кількісні вимоги до предмета закупівлі встановлено, що:
Хліб житній з борошна вищого ґатунку 8050 кг., 10062 буханки вагою 0,8 кг., ДСТУ 4583:2006, стан м’якушки добре пропечений, не вологий на дотик, без комочків та слідів недомісу, після притиснення м'якіш повинна приймати первинну форму, м'якіш без пустот та ущільнень, аромат властивий даному виду виробів, без стороннього присмаку, за кольором від світло-коричневого до темно-коричневого на поверхні хлібини, без підгорілостей, за формою відповідає виду виробу, без бокових виливів. Поверхня відповідає виду виробу, без забруднення, дозволено невеликі тріщини та підриви. Без ГМО. За зовнішнім виглядом, запахом, смаком, кольором, консистенцією, продукти харчування повинні відповідати показникам якості. При цьому, якість продукції повинна відповідати діючим на момент проведення закупівлі ДСТУ.
Хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку 8050 кг., 11500 буханок вагою 0,7 кг., ДСТУ 7517:2014, стан м’якушки добре пропечений, не вологий на дотик, без комочків та слідів недомісу, після притиснення м'якіш повинна приймати первинну форму, м'якіш без пустот та ущільнень, аромат властивий даному виду виробів, без стороннього присмаку, за кольором від світло-жовтого до світло-коричневого на поверхні хлібини, без підгорілостей, за формою відповідає виду виробу, без бокових виливів. Поверхня відповідає виду виробу, без забруднення, дозволено невеликі тріщини та підриви. Без ГМО. За зовнішнім виглядом, запахом, смаком, кольором, консистенцією, продукти харчування повинні відповідати показникам якості. При цьому, якість продукції повинна відповідати діючим на момент проведення закупівлі ДСТУ.
Ми, як виробники хліба плануємо прийняти участь у відповідній процедурі закупівлі та на виконання технічних та якісних характеристик предмету закупівлі планує запропонувати наступний товар:
- Хліб житній з борошна вищого ґатунку – вагою 0,65 кг., 0,9 кг. ДСТУ 4583:2006
- Хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку – вагою 0,65 кг., 0,9 кг. ДСТУ 7517:2014.
Пунктом 5.1 ДСТУ 2120:2021 «Хлібопекарське виробництво. Терміни та визначення понять», ДСТУ вищенаведених виробів встановлено вимоги до готової продукції, а саме вага Хліба житньо-пшеничного – 0,5 кг. і більше; вага Хліба пшеничного – 0,5 кг. і більше. Дозволено за рішенням приймальної комісії виробляти хліб меншої маси. Конкретну масу виробів зазначають в уніфікованій рецептурі, та її регулює у встановлених межах підприємство-виробник. Допустимі відхили середньої маси 10 шт. виробів, зважених одночасно, в кінці терміну максимальної витримки на підприємстві після виймання з печі не повинні перевищувати мінус 2,5 % від встановленої маси одного виробу. Допустимі відхили маси штучного виробу в кінці терміну максимальної витримки на підприємстві після виймання з печі не повинні перевищувати мінус 3,0 %. Тобто, державні стандарти встановлюють тільки мінімальну/максимальну вагу (масу) одиниці хлібобулочного виробу. Натомість конкретну вагу (масу) виробу зазначають в уніфікованій рецептурі, та її регулює у встановлених межах підприємство-виробник.
Враховуючи зазначене, вимога щодо технічних характеристик продукції, визначена Документацією, стосовно ваги одиниці продукції, визначеної в штуках для хліба житньо-пшеничного - 0,8 кг та для хліба пшеничного - 0,7 кг без визначення аналогу (альтернативи) не відповідає вимогам ДСТУ 7517:2014 та ДСТУ 4583:2006.
Виходячи з наведеного, взяти участь у відповідній процедурі закупівлі зможуть тільки ті суб’єкти господарювання, продукція яких має вагу одиниці продукції хліба житньо-пшеничного - 0,8 кг за штуку та для хліба пшеничного - 0,7 кг за штуку, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, і до Скаржника.
Окремо наголошуємо, що Антимонопольний Комітету України неодноразово у своїх рекомендаціях про здійснення заходів, спрямованих на розвиток конкуренції, запобіганням порушення законодавства про захист економічної конкуренції вказував наступне: - головна ознака умов Документації, за якою їх можна віднести до дискримінаційних – це негативні наслідки, зумовлені такими умовами, якими є обмеження конкуренції та дискримінації учасників. Тобто, замовник встановлює такі вимоги до учасників торгів або до предмета закупівлі, які є надмірними або занадто деталізованими порівняно з вимогами, які звичайно висуваються та вживаються об’єктивно необхідними для успішного виконання 5 договору про закупівлю. Шляхом включення до тендерної документації дискримінаційних умов Замовник необґрунтовано звужує коло потенційних учасників закупівель, перешкоджаючи певним постачальникам (виконавцям, підрядникам), які спроможні виконати умови договору, брати участь у конкурсі. Наявність вищенаведених дискримінаційних умов не дає можливість Скаржнику, як офіційному підприємству-виробнику продукції, що є предметом закупівлі, взяти участь у такій закупівлі, за умови повної відповідності його документів щодо спроможності поставки товару, який є предметом закупівлі. Частиною першою статті 5 Закону «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті відповідного 5 Закону. Аналогічна правова позиція висловлена у рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 08.03.2023 № 2805-р/пк-пз. У зв’язку із цим, просимо внести зміни до Документації в частині виключення вимог до ваги одиниці продукції.