Антимонопольний комітет України (Постійно діюча адміністративна колегія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель) вул. Митрополита Василя Липківського, 45, м. Київ-35,03035 Найменування замовника: Міністерство соціальної політики України ЄДРПОУ: 37567866 вул. Еспланадна, 8/10, м. Київ, 01601 тел.: (044) 289-86-41 е-mail: sakhno@mlsp.gov.ua. Суб’єкта оскарження: Державне підприємство "СЕРВІСНО- ВИДАВНИЧИЙ ЦЕНТР" ЄДРПОУ: 25286486 вул. Нижньоюрківська, буд.6, м.Київ, 04080 тел.: +38 (044) 501-06-30 е-mail: dp_svc22@ukr.net Рішення, яке оскаржується: Протокольне рішення (Протокол) № 3 від 29.11.2023 р. заступника начальника Управління адміністративного забезпечення – начальника відділу публічних закупівель та управління майном, уповноважена особа, відповідальна за організацію та проведення процедур закупівель Міністерства соціальної політики України та відповідальна особа за здійснення закупівель товарів, робіт та послуг Міністерства соціальної політики України в умовах воєнного стану Предмет закупівлі: 60170000-0 Прокат пасажирських транспортних засобів із водієм (транспортні послуги) Ідентифікатор закупівлі: UA-2023-11-14-016063-a СКАРГА про незаконне відхилення тендерної пропозиції Державного підприємства "СЕРВІСНО-ВИДАВНИЧИЙ ЦЕНТР" 14.11.2023 Міністерством соціальної політики України (далі – Замовник) було оголошено процедуру закупівлі - "60170000-0 Прокат пасажирських транспортних засобів із водієм". Очікувана вартість закупівлі - 250 000,00 грн., Ідентифікатор закупівлі UA-2023-11-14-016063-a.(далі – процедура закупівлі). Замовником відхилив тендерну пропозицію Державного підприємства "СЕРВІСНО-ВИДАВНИЧИЙ ЦЕНТР" на підставі абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування. Замовником в додатку 3 тендерної документації оприлюднено Перелік документів, що надаються для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям з/п № 2 "Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід" для учасників висунуто наступну вимогу: "Відповідно до статті 23 Закону України “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію” (із змінами) та пункту 26 постанови Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 № 57 “Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України” (із змінами) водії повинні мати (в підтвердження надаються копії нижчезазначених документів, завірених в установленому порядку): - наявність документів, що дають право виїзду за кордон водіїв на період мобілізації в умовах воєнного стану, а саме: закордонний паспорт, витяг з наказу Мінекономіки про бронювання військовозобовʼязаного відповідно до порядку, визначеного постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.2023 № 76 „Деякі питання реалізації положень Закону України „Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію” щодо бронювання військовозобов’язаних на період мобілізації та на воєнний час” (із змінами) про відстрочку від призову на військову службу на період мобілізації та на воєнний час або посвідчення про відстрочку від призову на військову службу на період мобілізації та на воєнний час відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 18 березня 2015 р. № 493-р „Про затвердження переліків посад і професій військовозобов`язаних, які підлягають бронюванню на період мобілізації та на воєнний час” (зі змінами)". В пункті 3 Вимог до водіїв Технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі транспортних послуг, викладених в Додатку № 6 до тендерної документації передбачалось наявність документів, що дають право виїзду закордон водіїв на період мобілізації в умовах воєнного стану, а саме: закордонний паспорт, витяг з наказу Мінекономіки про бронювання військовозобовʼязаного відповідно до порядку, визначеного постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.2023 № 76 „Деякі питання реалізації положень Закону України „Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію” щодо бронювання військовозобов’язаних на період мобілізації та на воєнний час” (із змінами) про відстрочку від призову на військову службу на період мобілізації та на воєнний час або посвідчення про відстрочку від призову на військову службу на період мобілізації та на воєнний час відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 18 березня 2015 р. № 493-р „Про затвердження переліків посад і професій військовозобов`язаних, які підлягають бронюванню на період мобілізації та на воєнний час” (зі змінами)". Суб’єкт оскарження в тендерній пропозиції надав закордонний паспорт, однак не надав інші вказані документи, що посвідчують відстрочку від військової служби по мобілізації з огляду на наступне. Встановлені вимоги Замовника обмежують можливість участі в процедурі закупівлі, як безпосередньо суб’єкта оскарження, так і інших учасників. Суб’єкт оскарження вважає умови процедури закупівлі викладені в тендерній документації Замовника такими, що суперечать нормам законодавства України у сфері публічних закупівель, в т.ч. Закону України «Про публічні закупівлі», Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», постанови Кабінету міністрів України від 27.01.2023 № 76 "Деякі питання реалізації положень Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" щодо бронювання військовозобов`язаних на період мобілізації та на воєнний час", з огляду на наступне. Документи які посвідчують право громадян на відстрочку від призову на військову службу ніяким чином не визначають рівень кваліфікації водіїв. У законодавстві відсутня норма, яка б в обов’язковому порядку зобов’язувала усіх без винятку суб’єктів господарювання бронювати працевлаштованих водіїв. Відповідно до ст. 25 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» бронюванню підлягають військовозобов’язані громадяни, які працюють: 1) в органах державної влади, інших державних органах, органах місцевого самоврядування, у разі якщо це необхідно для забезпечення функціонування зазначених органів; 2) на підприємствах, в установах і організаціях, яким встановлено мобілізаційні завдання (замовлення), у разі якщо це необхідно для виконання встановлених мобілізаційних завдань (замовлень); 3) на підприємствах, в установах і організаціях, які здійснюють виробництво товарів, виконання робіт і надання послуг, необхідних для забезпечення потреб Збройних Сил України, інших військових формувань; 4) на підприємствах, в установах і організаціях, які є критично важливими для функціонування економіки та забезпечення життєдіяльності населення в особливий період. Критерії та порядок, за якими здійснюється визначення підприємств, установ і організацій, які є критично важливими для функціонування економіки та забезпечення життєдіяльності населення в особливий період, встановлюються Кабінетом Міністрів України. Критерії та порядок, за якими здійснюється визначення підприємств, установ і організацій, які є критично важливими для функціонування економіки та забезпечення життєдіяльності населення в особливий період встановлені постановою Кабінету міністрів України від 27.01.2023 № 76 "Деякі питання реалізації положень Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" щодо бронювання військовозобов'язаних на період мобілізації та на воєнний час (далі – постанова). Військовозобов’язані працівники бронюються для забезпечення діяльності підприємств, установ, організацій, органів державної влади з метою їх стабільної роботи в особливий період під час воєнного стану, а не для участі в процедурах публічних закупівель, як того вимагає Замовник. Праця громадян на підставі статусу військовозобов’язаного, який заброньований, з метою отримання прибутку його роботодавцем на договірних засадах з третіми особами суперечить Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію». Використання документів мобілізаційного характеру для участі у відкритих торгах всупереч їх призначення, а також оприлюднення цих документів в електронній системі закупівель, зокрема витягу з наказу Мінекономіки про бронювання або посвідчення про відстрочку від призову на військову службу на період мобілізації та на воєнний час, містять персональні дані військовозобов’язаного (військово-облікова спеціальність, військове звання, тощо), в умовах воєнного стану є протиправною вимогою Замовника. Витяг з наказу Мінекономіки про бронювання військовозобов`язаного та посвідчення про відстрочку від призову на військову службу на період мобілізації та на воєнний час не є, як зазначено в тендерній документації Замовника, документами які надають право виїзду за кордон водіїв на період мобілізації в умовах воєнного стану. Заброньовані працівники та працівники, які мають посвідчення про відстрочку від призову на військову службу позбавлені можливості перетинати кордони в особливий період, окрім виключення - у випадку службового відрядження. Відповідно до п. 2-14 "Правил перетинання державного кордону громадянами України", затверджені постановою Кабінету міністрів України від 27.01.1995 № 57, посадові особи, заброньовані працівники та представники суб'єктів господарювання мають право на перетин державного кордону за наявності відповідних рішень про службові відрядження. У службове відрядження працедавець може відрядити працівника з яким у нього оформлено трудовий договір. Водії переможця торгів будуть надавати Замовнику послуги на умовах договору транспортних послуг, а не трудового договору. До закордону в службове відрядження Замовник може відрядити лише власних працівників з яким він уклав трудовий договір. Надання послуг з перевезення є комерційною діяльністю з метою отримання прибутку і аж ніяк не вважається службовою необхідністю, а отже у суб’єкта господарювання, який буде надавати транспортні послуги, відсутні правові підстави для відправки заброньованих військовозобов’язаних водіїв у службове відрядження закордон для перевезення третіх осіб. У випадку перемоги на відкритих торгах, така вимога Замовника є невиправданою навіть для суб’єктів господарювання, які підпадають під критерії, визначені постановою. Тому, тендерна документація з вимогою надати документи, що підтверджують відстрочку від призову водіїв на військову службу під час мобілізації, дозволить Замовнику визначити переможцем наперед відомого йому учасника та відхилити небажаних претендентів. Стаття 23 Закону України “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію” (із змінами) та пункт 26 постанови Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 № 57 “Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України”, які вказує Замовник в тендерній документації, не надають право усім без винятку громадянам що мають документи, які посвідчують відстрочку від призову на військову службу, перетинати державний кордон під час мобілізації. Розпорядження Кабінету Міністрів України від 18 березня 2015 р. № 493-р „Про затвердження переліків посад і професій військовозобов`язаних, які підлягають бронюванню на період мобілізації та на воєнний час” на яке посилається Замовник в тендерній документації має гриф обмеження «Для службового користування». Дане розпорядження не для широкого загалу та не усі учасники торгів мають можливість ознайомитись з ним. Процедура оголошена Замовником не є оборонною закупівлею у розумінні Закону України “Про оборонні закупівлі”, та постанови Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2022 р. № 1275 «Деякі питання здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану». Відповідно до Порядку бронювання військовозобов’язаних за списком військовозобов’язаних під час дії воєнного стану (далі – Порядок), затверджений постановою, заброньованим військовозобов’язаним надається відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації лише за наявності у юридичних осіб відповідних обґрунтувань, визначених в Порядку. Слід вказати, що у Порядку відсутні критерії щодо бронювання суб’єктами господарювання військовозобов’язаних працівників для виїзду закордон з метою отримання прибутку під час надання транспортних послуг третім особам. Враховуючи зазначене, не усі суб’єкти господарювання мають можливість забронювати своїх військовозобов’язаних працівників згідно з Порядком, і як наслідок не усі працевлаштовані водії підлягають бронюванню. За таких умов, взяти участь у відкритих торгах, які оголосив Замовник, можуть лише ті суб`єкти господарювання, які підпадають під критерії, зазначені в Порядку, і тільки вони зможуть надати відповідний витяг з наказу Міністерства економіки України. Тому, вимога Замовника щодо наявності заброньованих водіїв є дискримінаційною по відношенню до невизначеного кола суб`єктів господарювання, які мають бажання узяти участь у відкритих торгах, оголошених Замовником, зокрема така вимога є дискримінаційною і до суб’єкта оскарження. Частиною першої статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Дії Замовника щодо встановлення в тендерній документації зазначеної дискримінаційної вимоги порушують частину четверту статті 5 та частину четверту статті 22 Закону, якими заборонено замовникам встановлювати вимоги, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Враховуючи викладене, тендерна документація Замовника містить умови, що порушують принципи здійснення закупівель, обмежують конкуренцію та призводить до дискримінації учасників, а отже відхилення Замовником тендерна пропозиція суб’єкта оскарження є дискримінацію та є порушенням Закону. Унаслідок незаконного відхилення Замовником тендерної пропозиції Державного підприємства "СЕРВІСНО-ВИДАВНИЧИЙ ЦЕНТР" усі подальші рішення Замовника щодо визначення інших учасників переможцями теж є протиправними та підлягають скасуванню. Правова позиція суб`єкта оскарження не суперечить практиці розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель в процедурах закупівель щодо наявності заброньованих працівників, зокрема в UA-2022-08-23-004904-a (рішення № 5849-р/пк-пз від 15.09.2022). Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування"- ПРОШУ: 1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. Зобов’язати Міністерства соціальної політики України скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Державного підприємства "СЕРВІСНО-ВИДАВНИЧИЙ ЦЕНТР" (Протокол № 3 від 29.11.2023 р.) та рішення Міністерства соціальної політики України про визначення переможця процедури закупівлі (протокол № 4 від 29.11.2023). Директор Василь КОЗЕЛ