Надання інформації про усунення порушення замовником

ЗАПЕРЕЧЕННЯ ДО ВИСНОВКУ ТА ІНФОРМАЦІЯ ПРО ПРИЧИНИ НЕМОЖЛИВОСТІ УСУНЕННЯ ПОРУШЕНЬ Розглянувши висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-M-2024-02-07-00001, керуючись абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», повідомляємо наступне: ЩОДО ВИЯВЛЕНИХ ПОРУШЕНЬ: 1. У висновку моніторингу щодо наявності порушень встановлено: «За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ПМК-77» установлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.» Суть встановленого порушення полягає в тому що «Відповідно до вимог пунктів 1, 5 розділу 3 та пункту 1 Додатку № 2 до тендерної документації Замовника, на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», від учасників процедури закупівлі імперативно вимагалося надання у складі тендерної пропозиції, зокрема, довідки про виконання аналогічних договорів, а також cканкопій аналогічних договорів (не менше двох), зазначених в довідці. При цьому, аналогічним договором в розумінні цієї документації є виконаний договір за період 2020-2023 рр., аналогічний за видом виконаних робіт, а саме на будівництво берегозакріплювальних споруд, вартістю не менше 100% відносно очікуваної вартості цієї закупівлі. На виконання вказаних вимог, учасником ТОВ «ПМК-77» надано довідку про виконання аналогічного (их) договору (ів) від 17.11.2023 № 296 та копії договорів від 07.12.2021 № 192 та № 194. Однак, моніторингом встановлено, що предметом закупівлі наданих договорів від 07.12.2021 № 192 та № 194 є відновлення дамби на річках (капітальний ремонт), код згідно ДК 021:2015: 45450000-6 (Інші завершальні будівельні роботи), що не відповідає предмету закупівлі згідно тендерної документації Замовника «Нове будівництво берегозакріплювальних споруд», код згідно з ДК 021:2015: 45240000-1 (Будівництво гідротехнічних об’єктів). Крім того, вартість договору від 07.12.2021 № 192 становить 1 227 986,40 грн, тобто менше очікуваної вартості даної процедури закупівлі (2 935 550,00 грн). Таким чином, учасником ТОВ «ПМК-77» не дотримано вимоги пунктів 1, 5 розділу 3 та пункту 1 Додатку № 2 до тендерної документації, а відтак не підтверджено відповідність учасника кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», встановленому в статті 16 Закону.» А також в тому що «Відповідно до вимог пунктів 1, 5 розділу 3 та пункту 3 Додатку № 2 до тендерної документації Замовника, на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», від учасників процедури закупівлі імперативно вимагалося надання у складі тендерної пропозиції довідки за встановленою формою, а також копій документів, що підтверджують факт того, що працівники, зазначені в довідці, є працівниками учасника на законних підставах та копії документів, що підтверджують інформацію щодо кваліфікації працівників, зазначених в довідці, відповідно до кваліфікаційного критерію, які будуть залучені для виконання зобов’язань за договором. При цьому, обов’язковою умовою була наявність, зокрема, майстра будівельних робіт та інженера-будівельника. На виконання вказаних вимог, учасником ТОВ «ПМК-77» надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 17.11.2023 № 298, відповідно до якої вказаним учасником для виконання зобов’язань за договором буде залучено, зокрема, майстра будівельних робіт Гавриліва Михайла Степановича та інженера-будівельника Тарана Олександра Васильовича. Проте, у складі тендерної пропозиції надано накази від 21.12.2022 № 2022/К/41-0000000821 та від 08.02.2023 № 2023/ К/8-0000000830 про прийняття на роботу вказаних працівників, а саме: Гавриліва Михайла Степановича - виконавцем робіт та Тарана Олександра Васильовича – майстром будівельних та монтажних робіт. Таким чином, учасником ТОВ «ПМК-77» не дотримано вимоги пунктів 1, 5 розділу 3 та пункту 3 Додатку № 2 до тендерної документації в частині наявності у вказаного учасника інженера-будівельника, а відтак не підтверджено відповідність учасника кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», встановленому в статті 16 Закону. Отже, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ПМК-77» як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону.» З такими твердженнями та висновками Державної аудиторської служби України ми не погоджуємося з огляду на наступне: Вважаємо, що висновок ДАСУ щодо порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, (не відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ПМК-77» як такої, що не відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону) за наведених обставин є безпідставним, необгрунтованим та таким що суперечить вимогам Закону та підлягає скасуванню. Твердження ДАСУ щодо наявності порушення в цій частині базуються на наявних невідповідностях в документах наданих учасником для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям. Щодо кваліфікаційного критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)»: На думку ДАСУ, тендерна пропозиція учасника підлягала відхиленню, оскільки наявна розбіжність між предметом закупівлі наданих аналогічних договорів від 07.12.2021 № 192 та № 194 та предметом даної закупівлі, зокрема моніторингом встановлено що предметом аналогічних договорів є відновлення дамби на річках (капітальний ремонт), код згідно ДК 021:2015: 45450000-6 (Інші завершальні будівельні роботи), а згідно тендерної документації Замовника предметом закупівлі є «Нове будівництво берегозакріплювальних споруд» (код згідно з ДК 021:2015: 45240000-1 (Будівництво гідротехнічних об’єктів). Згідно п.4 Порядку визначення предмета закупівлі затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15 квітня 2020 року № 708, визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону за об’єктами будівництва та з урахуванням положень кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року № 281. Об’єктами будівництва як згідно з наданими аналогічними договорами так і в даному випадку (предмет закупівлі) є гідротехнічні споруди. Замовником вже було надано пояснення на запит Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області з цього питання, де зазначалось, що дамба та берегозакріплювальна споруда є гідротехнічними спорудами, які за своїм змістом виконують одну і туж функцію в якості інженерної споруди по захисту території від повеней, спрямування потоку води в потрібному напрямку. Окрім цього проаналізувавши види робіт, що виконувались на наданими аналогічними договорами, Замовником було встановлено, що вони є аналогічними з тими які потрібно виконати згідно з Технічним завданням до даної закупівлі. Прив’язки до коду класифікатора щодо аналогічного договору у тендерній документації не було. На нашу думку тендерна пропозиція ТОВ «ПМК-77» повністю відповідає кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», встановленому в статті 16 Закону, оскільки надані у складі тендерної пропозиції переможця аналогічні договори є аналогічними як за об’єктом (предметом) так і за видами виконаних робіт. Надані документи повністю підтверджують його досвід, спроможність та відповідність встановленому кваліфікаційному критерію. Щодо кваліфікаційного критерію «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід»: Згідно вимог розділу 3 та пункту 3 Додатку № 2 до тендерної документації встановлено: «3.1.Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід Виконроб; Майстер будівельних робіт; Машиніст екскаватора; Машиніст бульдозера; Інженер-геодезист; Інженер-будівельник; Інженер з охорони праці; Інженер-проектувальник (в частині кошторисної документації) за встановленою формою: Прізвище, ім’я, по-батькові (або ініціали) Посада/спеціальність Надати скановані копії документів, що підтверджують факт того, що працівники, зазначені в довідці, є працівниками Учасника на законних підставах. Належним документом вважається: - трудовий договір штатний розпис та/або цивільно-правова угода та/або договір надання послуг, тощо. Надати скановані копії документів, що підтверджують інформацію щодо кваліфікації працівників зазначених в довідці відповідно до кваліфікаційного критерію, які будуть залучені для виконання зобов’язань за договором (наприклад: кваліфікаційні посвідчення та/або свідоцтва, та/або сертифікати та/або інші документи, видані закладом, відмінним від юридичної/фізичної особи учасника, що проводив навчання працівників).» Виходячи зі змісту вищенаведених вимог, та загалом тендерна документація замовника не передбачала окремих вимог щодо підтвердження інформації про посади працівників, зазначених в довідці наказами про прийняття на роботу або будь яким іншим документом, оскільки останні вимагались на підтвердження законних трудових відносин між працівниками та Учасником. Додатково тендерна документація містила вимогу щодо надання документів для підтвердження кваліфікації зазначених у довідці працівників, не посади. Кваліфіка́ція  — це наявність підготовки, професійних знань, навичок та досвіду, які дають можливість особі належним чином проводити певні дії; рівень підготовленості, майстерності, ступінь готовності до виконання праці за визначеною спеціальністю чи посадою, що визначається розрядом, класом чи іншими атестаційними категоріями. Поса́да — службове становище, пов'язане з виконанням певних обов'язків у якій-небудь установі, на підприємстві, формально, це адміністративно закріплене місце працівника в трудовому колективі, яке передбачає виконання логічно посадових обов'язків, посадові виконання і характер взаємовідносин. На виконання даних вимог учасником надано у складі тендерної пропозиції: - довідку за встановленою формою, яка містить інформацію про усіх необхідних (у відповідності до п.3.1. розділу 3 та пункту 3 Додатку № 2 до тендерної документації) працівників, у якій зокрема зазначено, Гавриліва Михайла Степановича як майстра будівельних робіт та Тарана Олександра Васильовича як інженера-будівельника. - документи що підтверджують факт того, що працівники, зазначені в довідці, є працівниками Учасника, а саме: наказ про прийняття на роботу Гавриліва Михайла Степановича (прийнятий на роботу як виконавець робіт) наказ про прийняття на роботу Тарана Олександра Васильовича (прийнятий на майстер будівельних та монтажних робіт) - документи, що підтверджують інформацію щодо кваліфікації працівників зазначених в довідці відповідно до кваліфікаційного критерію диплом спеціаліста Гавриліва Михайла Степановича, згідно з яким йому присвоєно кваліфікацію «інженер-будівельник» диплом з відзнакою Тарана Олександра Васильовича, згідно з яким йому присвоєно кваліфікацію «гірничий інженер» Таким чином, переможець виконав вимоги тендерної документації та надав у складі пропозиції усі необхідні документи для підтвердження своєї відповідності такому кваліфікаційному критерію, як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Не виключено, що учасник припустився механічної помилки при заповненні довідки про наявність працівників, та невірно зазначив посаду Тарана О.В. як інженера-будівельника замість майстра будівельних та монтажних робіт (як зазначається в наказі), а Гавриліва М.С., навпаки, зазначив майстром будівельних робіт. замість інженера-будівельника (як зазначено в дипломі). Окрім цього, учасник не обмежений в праві приймати додаткові накази та розпорядження стосовно своїх працівників, зокрема переводити їх на іншу посаду, суміщати посади тощо, відповідно в учасника можуть бути і інші накази /розпорядження стосовно зазначених працівників, які учасник не зобов’язаний був надавати у складі тендерної пропозицї. За таких умов відхилення пропозиції переможця на підставах наведених в висновку було б необґрунтованим. Замовник на етапі розгляду пропозиції не вправі розширювати та додатково трактувати вимоги тендерної документації на власний розсуд. Замовник вправі відхиляти пропозицію учасника лише за невідповідність вимогам, які чітко і однозначно прописані в тендерній документації замовника та визначені Законом. У випадку оскарження відхилення пропозиції учасника на наведеній в висновку підставі орган оскарження, очевидно, зобов’язав би нас скасувати таке відхилення як неправомірне, адже воно базується не на вимогах документації, а на домислах щодо того як треба виконувати і розуміти такі вимоги. В будь-якому випадку, замовник не мав підстав стверджувати, що учасник не відповідає кваліфікаційному критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», встановленому в статті 16 Закону. З огляду на усе вищенаведене, ми не погоджуємось висновком моніторингу UA-M-2024-02-07-00001 щодо встановленого порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону з наступних підстав: По-перше, згідно пункту 41 Особливостей, розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону при цьому, положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п’ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються. Відповідно підстави для відхилення встановлені  статтею 31  Закону не застосовуються, натомість відхилення тендерної пропозиції із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель здійснюється на підставах визначених пунктом 44 Особливостей з урахуванням положень пункту 43 Особливостей. Таким чином, ДАСУ при заповненні висновку моніторингу не дотримано вимоги п.3 ч.1 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Держаудитслужби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 1 червня 2018 року за № 654/32106 в частині наведеного опису порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено. По-друге, навіть якщо погодитись з тим, що в пропозиції переможця були наявні певні невідповідності, то це не надавало замовнику права відхиляти пропозицію переможця. Відповідно до п. 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Якщо учасник не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей замовник відхиляє такого учасника на підставі абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей. Тобто, лише у разі невиправлення протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей замовник, відповідно до абзацу 4 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, мав би підстави відхилити вказану тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель. Органом уповноваженим розглядати скарги з питань публічних закупівель сформовано чітку і послідовну практику з цього питання. Це, зокрема, відображено, у рішеннях за результатами розгляду скарг: UA-2023-09-28-006913-a.a1, UA-2023-08-08-005184-a.c3. Відповідно до ч.12-14 ст. 8 ЗУ «Про публічних закупівель», якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб’єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, орган державного фінансового контролю не приймає рішення про початок моніторингу процедури закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, що були або є предметом розгляду органом оскарження незалежно від прийнятого органом оскарження рішення щодо таких порушень, обставин, підстав. Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб’єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, після прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі чи після опублікування висновку, протягом наступного робочого дня з дня розміщення скарги суб’єктом оскарження в електронній системі закупівель керівник органу державного фінансового контролю або його заступник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє рішення органу державного фінансового контролю, а замовник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє виконання зобов’язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, щодо тих порушень, обставин, підстав, що стали предметом розгляду органом оскарження, з відповідним повідомленням в електронній системі закупівель. Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не була предметом розгляду органом оскарження. З огляду на вищенаведене, в замовника не має підстав не зважати на позицію органу оскарження з цього питання, адже рішенням Органу оскарження за закупівельним законодавством надається перевага над висновками ДАСУ. Таким чином, зважаючи на формальний характер описаних у висновку невідповідностей, очевидно, що вони могли б бути легко усунуті переможцем і в ДАСУ немає жодних причин стверджувати, що за таких обставин у замовника виникли б підстави для відхилення пропозиції переможця. Отже, викладене у Висновку ДАСУ посилання на обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію переможця, є безпідставним, необґрунтованим та таким, що суперечить вимогам пункту 43 і 44 Особливостей. З огляду на викладене, можна дійти висновку, що за встановлених обставин безпідставно стверджувати про допущення нами порушення, про які йдеться у висновку. За аналогічних обставин Вінницький окружний адміністративний суд у Рішенні № 113300705 від 06.09.2023 дійшов висновку про необґрунтованість висновку, що оскаржується, в частині виявлених контролюючим органом порушень, тому висновок як такий, що не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, на думку суду, є протиправним та підлягає скасуванню. 2. Щодо встановленого у висновку моніторингу порушення в частині не відміни замовником закупівлі, тут взагалі Замовнику не зрозуміла позиція ДАСУ, адже висновок не містить жодної аргументації встановленого порушення, окрім зазначеного «Отже, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ПМК-77» як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону. Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 пункту 50 Особливостей встановлено імперативну умову, що замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.» . Виходить, що Замовник не відхиливши пропозицію учасника мав відмінити відкриті торги… Таке твердження ДАСУ взагалі не узгоджується з нормами законодавства у сфері публічних закупівель, тим більше вважатись порушенням, адже на етапі розгляду тендерної пропозиції переможця, Замовником не було виявлено жодних порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а відтак у Замовника не було підстав для відміни відкритих торгів. Варто також зазначити, що згідно пункту 51 Особливостей відкриті торги автоматично відміняються електронною системою закупівель зокрема у разі відхилення всіх тендерних пропозицій (у тому числі, якщо була подана одна тендерна пропозиція, яка відхилена замовником) згідно з цими особливостями. З огляду на вищезазначене, встановлене у висновку порушення законодавства в частині не відміни замовником закупівлі є безпідставним, необгрунтованими та таким що не відповідає нормами законодавства у сфері публічних закупівель 3. Щодо встановленого порушення пункту 83 Постанови № 668, ми також не погоджуємось, оскільки договір про закупівлю робіт від 30.11.2023 № 1 був укладений за результатами процедури закупівлі у відповідності до вимог ЗУ «Про пудблічні закупівлі», Особливостей №1178, норм Цивільного та Господарського кодексу та з урахуванням Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (далі - Постанова № 668). При укладенні даного договору було дотримано усіх вимог та норм законодавства, та у відповідності до них був складений та затверджений план фінансування робіт та графік виконання робіт. Відтак договір про закупівлю робіт від 30.11.2023 № 1 повністю відповідає вимогам пункту 17 Особливостей №1178. На запит ДАСУ від 08.02.2024 року щодо надання пояснень, чому укладений договір про закупівлю робіт від 30.11.2023 № 1 не відповідає пунктам 83 та 84 Постанови № 668 внаслідок відсутності плану фінансування, замовником вже було надано пояснення, що план фінансування наявний, однак уповноваженою особою допущено механічну помилку замість файлу «План фінансування» до договору прикріплено файл «підтримати звернення укрпошта», та до пояснень було оприлюднено даний план, однак представниками ДАСУ не були прийняті дані пояснення, та у висновку встановлено порушення. У зв’язку з виявленими порушенням встановленими у висновку моніторингу UA-M-2024-02-07-00001 та з метою їх усунення, на виконання вимог пунктів 83 і 84 Постанови КМУ №668 та у відповідності пунктів 3 та 17 Особливостей №1178, а також частини першої статті 41 Закону, 28 лютого 2024 року, було додатково оприлюднено план фінансування робіт. Таким чином, Замовником були усунуті порушення виявлені моніторингом в цій частині, а також уповноваженою особою прийнято рішення в майбутньому його не допускати та врахувати зазначене зауваження під час складання наступних тендерних документацій та зокрема під час підписання договору про закупівлю ЩОДО ЗОБОВ’ЯЗАННЯ ЩОДО УСУНЕННЯ ПОРУШЕНЬ (ПОРУШЕННЯ) ЗАКОНОДАВСТВА У СФЕРІ ПУБЛІЧНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ, ВИКЛАДЕНИХ У ВИСНОВКУ: У висновку моніторингу зазначено «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 30.11.2023 № 1, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.» Наведене зобов’язання щодо розірвання договору про закупівлю від 30.11.2023 № 1 неможливо виконати з наступних підстав: Зауваження наведені у висновку стосуються роботи уповноваженої особи. При цьому, уповноважена особа відповідає лише за проведення процедури закупівлі, але жодним чином не наділена повноваженнями на спонукання суб’єкта господарювання на припинення зобов’язань за договором. Чинним законодавством не передбачено такої підстави для припинення договору, як вимога Держаудитслужби про вчинення таких дій. Таке зобов`язання ДАСУ порушує загальні принципи укладення та припинення (розірвання) договорів передбачених Цивільним Кодексом України та Господарським Кодексом України. (Сумський окружний адміністративний суд, рішення від 23 листопада 2023 року Справа № 480/9643/23). У постанові Верховного Суду від 04 травня 2023 року у справі №160/5890/22 (у подібних правовідносинах) висловлений висновок, що у контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону №922-VIII, частиною першою якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Жодна зі сторін в даному випадку, не погоджується на розірвання договору. Договір також може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Тобто, для того, щоб розірвати договір в судовому порядку повинні бути причини. Проте у Висновку не зазначено, які саме правові підстави слід застосувати для розірвання договору про закупівлю. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Натомість, на даний час, договір про закупівлю перебуває в процесі виконання, претензії щодо якості виконаних робіт в замовника відсутні, а тому відсутні будь-які підстави для розірвання договору про закупівлю в односторонньому порядку. Зобов’язання щодо усунення порушення законодавства передбачене у Висновку у даному випадку є непропорційним встановленим порушенням. Вважаємо, Висновок Держаудитслужби необґрунтованим, надміру формальним, таким, що не відповідає критеріям зваженості та розсудливості, а вимогу про зобов’язання замовника вжити заходів до припинення зобов’язань за договором, такою що не відповідає принципу «пропорційності», що не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси. ДАСУ не обґрунтовано такий спосіб усунення порушень закупівлі, як розірвання договору про закупівлю та не зазначено причинно-наслідкового зв`язку між розірванням такої угоди і встановленими порушеннями. При цьому, встановлені порушення мають формальний характер і не потягли за собою витрат фінансового характеру чи порушення прав інших суб'єктів (учасників) проведених торгів. Натомість розірвання договору порушить законні права та інтереси переможця (підрядника). Договір, за яким нам пропонують припинити зобов’язання є укладеним ще 30.11.2023 року і на даний момент ведуться активні будівельні роботи. Окрім того заміна підрядника на даному етапі може призвести до додаткових витрат зі сторони замовника. При цьому, захід реагування у вигляді зобов’язання розірвати укладений договір про закупівлю, що наразі майже виконаний, відноситься до виключних заходів, обрання яких можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Відповідної позиції дотримується , зокрема, суд у Справі № 140/15644/20 від 27 .01.2021 (оголошення № UA-2020-07-21-007760-b). У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору про закупівлю. Аналогічної позиції дотримується і суд у Справі № 500/3676/20 від 20.01.2021 (оголошення № UA-2020-07-16-04233-b) З огляду на такі обставини вважаю, що зобов’язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним. Критерій пропорційності передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов’язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Розірвання договору в даних обставинах призведе до безпідставного порушення майнових прав суб’єктів — сторін договору про закупівлю, в тому числі, порушення прав та інтересів третьої особи – підрядника, який сумлінно і належним чином виконував свої зобов’язання і в діях якого немає жодної вини. А також — матиме негативні наслідки для репутації замовника. Тобто ці дії є непропорційними порівняно з виявленими недоліками. (Рішення Вінницького окружного адміністративного суду у справі № 120/1297/20-а від 16.06.2020, моніторинг закупівлі (UA-M-2020-02-24-000024) Зважаючи на те, що процедура моніторингу процедури закупівлі в розумінні ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачена не як каральна функція, а спрямована на запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ст.1 Закону) дозволяємо собі припустити, що запропонований в висновку спосіб усунення порушень є не єдиним та, на нашу думку, точно є не найкращим. З огляду на вищевикладене, можна дійти висновку, що висновок органу державного фінансового контролю про результати моніторингу закупівель не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення. Відповідно до п.11 ч.1 ст.1 Закону «Про публічні закупівлі» мета моніторингу публічних закупівель (п) - запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, - ДАСУ в даній ситуації внаслідок складання висновку за результатами моніторингу жодним чином досягнута не була. Вважаємо, що завдання замовника — усунути порушення, діючи при цьому добросовісно та розумно, але не обов’язково саме тим способом, який визначив контролюючий орган. Виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 7-1 Закону №922-VIII та Порядку №522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки. З огляду на все вищевикладене, з метою виконання зобов’язання щодо усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку про результати моніторингу UA-M-2024-02-07-00001, уповноважена особа зобов’язується вжити всіх можливих заходів щодо недопущення виявлених порушень у подальшому, та повідомляє, що в майбутніх закупівлях виявлені порушення будуть враховані та не будуть допущені. Окрім цього, з метою уникнення в подальшому непорозумінь і різнотрактувань законодавства, Замовник вживає таких заході: 1. Уповноваженій особі проведено роз’яснювальну роботу з приводу виявлених у висновку моніторингу порушень та недопущення у подальшому. 2. Уповноваженій особі буде надано можливість пройти навчання у сфері публічних закупівель.

2024-02-29 09:03:51

• Заперечення до висновку.pdf
• Електронний підпис

Оскарження в суді