Надання інформації про усунення порушення замовником

Розглянувши висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-10-13-013813-а по предмету «Реконструкція частини адмінбудівлі старостинського округу з влаштуванням вхідної групи Денного центру соціально-психологічної допомоги особам, які постраждали від домашнього насильства та/або насильства за ознакою статі Харитонівської сільської ради без зміни зовнішніх розмірів фундаментів у плані за адресою: вул.Героїв Небесної Сотні,10 в с.Шахворостівка Житомирського р-ну, Житомирської обл.» ДК 021:2015: 45454000-4 Реконструкція (ідентифікатор закупівлі UA-2023-10-13-013813-a), у порядку, передбаченому згідно абзацу 2 частини 8 статті 8 Закону на Веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель. надаємо заперечення, а саме: За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено, що на порушення вимог частини 4 статті 23 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей, технічне завдання Замовника в тендерній документації (Додаток 2 до тендерної документації), містить посилання на конкретну торгову марку та виробника («ARMSTRONG», «сатенгіпс», «Vesbo», «Ardesto», «Canon», «JAFAR»), без зазначення виразу «або еквівалент» та без обґрунтування необхідності такого посилання. Відповідно до частини 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент». Положення частини 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» імперативно визначає, що виключно технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марки чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. Статтею 492 ЦК України визначено, що торговельною маркою може бути будь яке позначення або будь яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. Такими позначеннями можуть бути, зокрема слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінації кольорів. Статтею 1 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» визначено, що торговельною маркою є позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб. Пунктом 1.3 Правил складання і подання заявки на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг, затверджених Наказом Держпатенту України №116 від 28.07.1995, встановлено, що знак для товарів і послуг (надалі за текстом - знак) - це позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від однорідних товарів і послуг інших осіб. Частиною 1 ст. 494 ЦК України визначено, що набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку засвідчується свідоцтвом. Умови та порядок видачі свідоцтва встановлюються законом. Звертаємо увагу, що Додаток № 2 до тендерної документації не є технічною специфікацією, а є «Технічними та іншими вимогами до предмета закупівлі», в яких міститься опис робіт, матеріалів, тощо для їх виконання. При цьому, положення статті 23 Закону не передбачають, що таке обгрунтування повинно міститися саме в тендерній документації. З огляду на викладене, застосування Замовником у тендерній документації посилання на конкретну торгову марку та виробника з виразом «або еквівалент» є обгрунтованим, зокрема, змістом проектно-кошторисної документації за обʼєктом «Реконструкція частини адмінбудівлі старостинського округу з влаштуванням вхідної групи Денного центру соціально-психологічної допомоги особам, які постраждали від домашнього насильства та/або насильства за ознакою статі Харитонівської сільської ради без зміни зовнішніх розмірів фундаментів у плані за адресою: вул.Героїв Небесної Сотні,10 в с.Шахворостівка Житомирського р-ну, Житомирської обл.», яка пройшла експертизу. Таким чином, доводи, викладені у висновку про порушення Замовником вимог частини 4 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" є такими, що не відповідають дійсності. Крім того, пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону визначено, що тендерна документація повинна містити проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. При цьому, відповідно до підпункту 6 пункту 13.6.2 підрозділу 13.6 розділу 13 проєкту договору (Додаток 5 до тендерної документації) встановлено умову, що істотні умови цього договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Проте, моніторингом встановлено, що в порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей проєкт договору (Додаток 5 до тендерної документації) не містить самого порядку змін його умов, зокрема, у випадках, встановлених підпунктом 7 пункту 19 Особливостей. Згідно з частиною першою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Так, статтею 638 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. При цьому порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому. Відповідно до частини 4 статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків визначених частиною 5 статті 41 Закону. Таким чином, Законом встановлено імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватись виключно у випадках, визначених статтею 41 Закону. Відповідно до пункту 7 частини п’ятої статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю. При цьому статтею 14 Податкового кодексу України визначено, зокрема, що Platts - міжнародна, глобальна уніфікована система інформаційного моніторингу за динамікою ринку та ціноутворенням у галузі добувної та паливно-енергетичної промисловості. Показники Platts - індекси, що офіційно визначені світовим інформаційним агентством Рlatts та є базою для використання суб'єктами господарської діяльності. У зв'язку з тим, що зміни у вищезазначених випадках можуть відбуватися як в бік збільшення, так і в бік зменшення, ціна договору про закупівлю може змінюватися в залежності від таких змін без зміни обсягу закупівлі. Разом з тим внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обгрунтованим та документально підтвердженим. Також визначено пунктом 17 Особливостей, за результатами закупівель, проведених відповідно до пунктів 10 та 13 Особливостей, укладається договір про закупівлю відповідно до Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону та Особливостей. Істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пункту 10 і 13 Особливостей не повинні змінюватися до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, за винятком випадків, вичерпний перелік яких наведено в пункті 19 Особливостей. Зазначаємо, що кожен з випадків змін визначених застосовується у залежності від виникнення підстав, що спричинили внесення відповідних змін до договору про закупівлю. Таким чином, внесення змін до істотних умов договору про закупівлю повинно бути обгрунтованим та документально підтвердженим в кожному окремому випадку. Проектом договору передбачено : 10.3. Відносини, що виникають при укладенні та виконанні цього Договору та не врегульовані ним, регулюються відповідно до вимог чинного законодавства України. 13.6.1. Зміна Договору здійснюється за ініціативою будь-якої Сторони шляхом укладення додаткової угоди, що є невід'ємною частиною Договору. Відповідно до ст. 188 Господарського кодексу України: Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду у разі зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів при цьому підтвердженням можливості внесення таких змін будуть чинні (введені в дію) нормативно-правові акти відповідного уповноваженого органу або Держави щодо встановлення регульованих цін. З огляду на вищевикладене ураховуючи норми чинного законодавства, тендерної документації, умовами проекту договору визначено порядок змін його умов, в тому числі у випадку, встановленому пп.7 п.19 Особливостей. Отже, твердження органу моніторингу щодо наявності порушень законодавства у цій частині також є безпідставними. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що тендерна пропозиція Переможця процедури закупівлі не відповідає умовам тендерної документації Замовника. Так, відповідно до розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації, встановлено імперативну умову, що учасники мають надати довідку в довільній формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника та печаткою (у разі наявності) з інформацією щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які будуть залучені до виконання договору. Також, до вище зазначеної довідки учасники повинні надати документи, що підтверджують право власності або користування (оренди) виробничого (складського) приміщення. На виконання вищезазначеної вимоги, Переможець надав довідку про наявність матеріально-технічної бази від 20.10.2023 №17/10, в якій зазначено інформацію про наявність виробничо - технічної бази (складські приміщення, ремонтні майстерні, склад будівельних конструкцій), що використовується відповідно до договору оренди від 01.03.2023 № 01/03/2023 (далі - Договір № 01/03/2023). Однак, в Договорі № 01/03/2023 встановлено умову, що згідно пунктів 1.1, 1.2 орендодавець передає, а орендар приймає в строкове платне користування нежитлове приміщення робочою площею 291,8 кв.м, розміщене за адресою: м. Житомир, вул. Рильського, 9, що перебуває у власності орендодавця. Разом з тим, в Договорі № 01/03/2023 визначено, що приміщення передається в оренду для розміщення офісу з правом користування всіма загальними службами та загальною територією. Також, відповідно до вимог пункту 5.1 Договору № 01/03/2023 визначено, що орендар зобов’язується використовувати орендоване майно відповідно до його призначення та умов цього договору. Отже, відповідно до Договору № 01/03/2023 Переможець має використовувати орендоване приміщення тільки для офісу. Враховуючи вищевикладене, Переможець, в своїй тендерній пропозиції надав недостовірну інформацію, яка є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів щодо користування виробничо-технічною базою, а отже не підтвердив відповідність кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», а саме: відсутні документи, що підтверджують право власності або користування (оренди) виробничо-технічною базою (складськими приміщеннями, ремонтними майстернями, складом будівельних конструкцій, санітарно-побутовим приміщенням, режимним приміщенням), чим не дотримано вимог розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації. Відповідно до наданої довідки №17/10 від 20.10.2023, Учасником повідомляється про наявність матеріально-технічної бази (Виробничо-технічної бази), до складу якої входять складські приміщення, ремонтні майстерні, склад будівельних конструкцій, офісні приміщення, санітарно-побутове приміщення та режимне приміщення, із зазначенням відповідної площі вказаних приміщень. Орган моніторингу фактично стверджує, що використовуючи не за призначенням орендоване приміщення відповідно до умов наданого у складі пропозиції Договору оренди № 01/03/2023 від 01.03.2023, Учасник таким чином не може підтвердити за допомогою даного Договору право користування вказаною у Довідці №17/10 матеріально-технічною базою. В свою чергу, звертаємо увагу, що тендерна документація не містить окремих вимог щодо відповідності призначення або найменування приміщень зазначених Учасником у довідці про наявність матеріально-технічної бази інформації у документах, які надаються ним для підтвердження права власності/права користування матеріально-технічною базою. Окрім того, контроль та перевірка виконання Учасником договірних зобовʼязань перед контрагентом за вказаним підтверджуючим документом не відноситься до обовʼязків Замовника. Оскільки зазначене у Договорі оренди № 01/03/2023 місце розташування та площа орендованого обʼєкта матеріально-технічної бази відповідає зазначеній у довідці №17/10 інформації, у Замовника відсутні підстави для визнання Договору № 01/03/2023 таким, що не підтверджує право користування зазначеною матеріально-технічною базою. Підсумовуючи викладене, вважаємо, що Замовник при здійсненні закупівлі діяв в межах наданих повноважень та у порядку встановленому ЗУ «Про публічні закупівлі», а також просимо Північний офіс Держаудитслужби України прийняти дані аргументовані заперечення та переглянути висновок за результатом моніторингу закупівлі і визнати відсутність порушень законодавства у сфері публічних закупівель при проведенні даної процедури закупівлі.

2023-11-27 15:33:50

• Електронний підпис

Оскарження в суді