Рішення замовника: Вимога задоволена

Шановний Учаснику, дану помилку буде виправлено шляхом внесення змін до тендерної документації.

Рішення замовника: Вимога не задоволена

Шановний Учаснику, у відповідь на Вашу вимогу повідомляю наступне.
Відповідно до ст.10 Конституції України, державною мовою в Україні є українська мова.
Згідно з ч.ч.1, 2 ст.6 Закону України "Про забезпечення функціонування української мови як державної", кожний громадянин України зобов’язаний володіти державною мовою.
Держава забезпечує кожному громадянинові України можливості для опанування державної мови через систему закладів дошкільної, повної загальної середньої, позашкільної, професійної (професійно-технічної), фахової передвищої, вищої освіти, освіти дорослих, а також через підтримку неформальної та інформальної освіти, спрямованої на вивчення державної мови.
Ст.37 вказаного Закону встановлює, що мовою листування громадських об’єднань, політичних партій та інших юридичних осіб, зареєстрованих в Україні, з органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної і комунальної форм власності в Україні є державна мова.
Як вбачається зі змісту тендерної документації, замовник вимагає надати документ, які підтверджують відповідність учасників кваліфікаційним критеріям, а саме – державний сертифікат про рівень володіння державною мовою. Жоден документ, не передбачений законодавством України, замовником від учасників не вимагається.
Та обставина, що Законом України "Про забезпечення функціонування української мови як державної" не передбачається обов'язкове отримання державного сертифікату про рівень володіння державною мовою керівником, засновником та кінцевим бенефіціаром учасника процедури тендерної закупівлі, не позбавляє замовника права вимагати такі сертифікати від осіб, які мають намір виконувати роботи (надавати послуги), вести ділове листування, укладати договір, подавати звітність тощо з розпорядником коштів Державного бюджету України.
За таких обставин вимога надання такого сертифікату не може вважатись порушенням законодавства про публічні закупівлі.
Крім того, слід врахувати наступне.
Відповідно до ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Отже, вимога замовника від учасників процедури закупівлі надати документальне підтвердження інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям, не може вважатись протиправною.
Щодо дискримінаційності вимоги надання державного сертифікату про рівень володіння державною мовою додатково слід зазначити наступне.
Ч.1 ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі", зазначає, що закупівлі здійснюються за принципом, зокрема, недискримінації учасників та рівного ставлення до них.
Вимога про підтвердження володіння державною мовою не може вважатись проявом дискримінації до учасників процедури закупівлі, тим більше, під час військового наступу країни-агресора, яка серед однієї з вимог до України зазначає про другорядність державної української мови.
Ч.4 ст.5 вказаного Закону зазначає, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Згідно зі ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Яким чином вимога щодо підтвердження вільного володіння державною мовою чітко визначеного кола посадовців учасників процедури закупівлі, обмежує потенційне коло учасників процедури закупівлі у запереченнях не зазначено.
Та обставина, що для отримання вказаного сертифікату необхідний певний час, не може вважатись обмеженням, оскільки для отримання інших документів, передбачених тендерною документацією як обов'язкові, також потрібен час та виконання певного алгоритму дій з боку кожного з учасників або з боку їх посадових осіб.
Окрім того, відповідно до Закону України "Про забезпечення функціонування української мови як державної" Національною комісією зі стандартів Державної мови (https://mova.gov.ua/) опублікований перелік спеціально уповноважених установ (організацій), які проводять іспити на рівень володіння державною мовою за результатами якого видається, у випадку успішного проходження іспиту, державний сертифіікат про рівень володіння державною мовою. Отримати сертифікат має право будь-яка особа.
Зокрема, щодо аналогічної вимоги було опубліковано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія) № 968-р/пк-пз від 20.01.2021, оголошення № UA-2020-11-23-006192-c ДК 021:2015:09120000-6: Газове паливо, очікувана вартість 216 000,00 грн. Умова тендерної документації: «Відповідно до пункту 7 розділу „Оцінка тендерної пропозиції“ під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою. Тендерна пропозиція та усі документи, що мають відношення до неї, складаються українською мовою. Частиною 9 статті 12 Закону України „Про публічні закупівлі“ (далі — Закон) передбачено, що під час проведення процедур закупівель / спрощених закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою. З огляду на вказане тендерна пропозиція учасника повинна містити документ, виданий уповноваженим підприємством, установою, закладом, організацією з перевірки знань щодо наявності знань та успішного володіння уповноваженою особою учасника на складання документів у складі тендерної пропозиції українською мовою, з наданням його копії та ліцензії або свідоцтва організації, що видала вказаний документ. У випадку, якщо процедура закупівлі оголошена відповідно до положень частини 3 статті 10 Закону, учасники додатково надають документ про успішне знання англійської мови уповноваженою особою учасника». Суть скарги: скаржник не погоджується з рішенням замовника щодо відхилення його тендерної пропозиції з причини ненадання копії документа, виданого уповноваженим підприємством, установою, закладом, організацією з перевірки знань щодо наявності знань та успішного володіння уповноваженою особою учасника на складання документів у складі тендерної пропозиції українською мовою. Відсутність такого документа не впливає на зміст тендерної пропозиції. Позиція Колегії: у складі тендерної пропозиції скаржника відсутній документ, виданий уповноваженим підприємством, установою, закладом, організацією з перевірки знань щодо наявності знань та успішного володіння уповноваженою особою учасника на складання документів у складі тендерної пропозиції українською мовою, з наданням його копії та ліцензії або свідоцтва організації, що видала вказаний документ. Враховуючи викладене, тендерна пропозиція скаржника була правомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави, у зв’язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.
Враховуючи наведене, Замовник не задовольняє вимогу Учасника.

Рішення замовника: Вимога не задоволена

Шановний Учаснику, у відповідь на Вашу вимогу повідомляю наступне.
Так, частиною 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації Учасників. Однак,. згідно ч.2 ст. 23 ЗУ «Про публічні закупівлі» „У разі якщо предмет закупівлі в подальшому буде використовуватися фізичними особами, технічні специфікації повинні складатися з урахуванням потреб осіб з інвалідністю або проектувальних вимог для врахування потреб усіх категорій користувачів”. Водночас, згідно ч. 3 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі», „тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити”., згідно ч.5 ст 23 цього ж закону „Замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам”. Зауважу, що сертифікат якості не являється обов’язковим, але може бути документом, який підтверджує якість поставленого товару/наданих послуг/виконаних робіт.
Водночас, в р.5 п. 2 Тендерної Документації вказано „У разі якщо учасник або переможець не повинен складати або відповідно до норм чинного законодавства (в тому числі у разі подання тендерної пропозиції учасником-нерезидентом / переможцем-нерезидентом відповідно до норм законодавства країни реєстрації) не зобов’язаний складати якийсь зі вказаних в положеннях документації документ, накладати електронний підпис, то він надає лист-роз’яснення в довільній формі, у якому зазначає законодавчі підстави щодо ненадання відповідних документів або ненакладення електронного підпису; або надає копію/ї роз'яснення/нь державних органів щодо цього.”. Згідно ч.6 ст. 23 вищезазначеного ЗУ „якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об’єктивним критеріям. Замовник зобов’язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення. Якщо замовник посилається в тендерній документації на конкретні маркування, протокол випробувань чи сертифікат, він зобов’язаний прийняти маркування, протоколи випробувань чи сертифікати, що підтверджують відповідність еквівалентним вимогам та видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.”. Тобто, Замовник зобов’язаний розглянути Вашу пропозицію без вказаних Вами документів та прийняти її, якщо Учасник доведе, що продукція, яку він пропонує відповідає всім вимогам замовника.
Згідно з позицією Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія), що викладена, зокрема, в рішеннях від 09.09.2020 № 16980-р/пк-пз, від 01.06.2020 № 10800-р/пк-пз, від 23.10.2019 № 15333-р/пк-пз та інших, не є дискримінацією встановлення умови надання учасниками у складі тендерної пропозиції згаданих у вимозі документів. 
Питанням оскарження відповідно до цих рішень було те, що за твердженнями учасників така умова є дискримінаційною, і виконати її можуть лише ті учасники, які вже мають виготовлені такі сертифікати. 
Колегія суддів Касаційного адміністративного суду Верховного суду згідно з постановою від 24.06.2020 у справі № 826/15639/17 (далі — постанова № 826/15639/17) виклала позицію, що, хоча виробництво не підлягає обов’язковій сертифікації, це не позбавляє учасника можливості отримати сертифікат у добровільному порядку з тим, щоб дотриматися умов конкурсу (торгів). 
Таким чином, можливість встановлення замовниками в тендерній документації умови надання учасниками у складі тендерної пропозиції сертифікатів відповідності чи сертифікатів якості передбачена нормами чинного законодавства, зокрема Законом № 922, та в свою чергу не є дискримінаційною і не заборонена іншими нормативно-правовими актами.
Будь-який суб’єкт господарювання за власною ініціативою для доведення якості та відповідності продукції стандартам чи технічним умовам може пройти сертифікацію, це не заборонено та є можливим. Отже, це не є дискримінаційною вимогою, адже будь-який учасник може отримати сертифікат відповідності і цим самим довести якість та відповідність стандартам запропонованих ним товарів, послуги чи робіт.
Враховуючи наведене, Замовник не задовольняє вимогу Учасника.

Рішення замовника: Вимога не задоволена

Шановний Учаснику, за результатами розгляду вимоги про скасування дискримінаційної вимоги, передбаченої п.7 Переліку додаткових документів в частині наявності державних сертифікатів про рівень володіння державною мовою на рівні не нижче вільного володіння першого ступеня на ім'я директора, засновника та кінцевого бенефіціарного власника учасника повторно повідомляємо наступне.

Щодо доводів про незаконність вимоги
Відповідно до ст.10 Конституції України, державною мовою в Україні є українська мова.
Згідно з ч.ч.1, 2 ст.6 Закону України "Про забезпечення функціонування української мови як державної", кожний громадянин України зобов’язаний володіти державною мовою.
Держава забезпечує кожному громадянинові України можливості для опанування державної мови через систему закладів дошкільної, повної загальної середньої, позашкільної, професійної (професійно-технічної), фахової передвищої, вищої освіти, освіти дорослих, а також через підтримку неформальної та інформальної освіти, спрямованої на вивчення державної мови.
Ст.37 вказаного Закону встановлює, що мовою листування громадських об’єднань, політичних партій та інших юридичних осіб, зареєстрованих в Україні, з органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної і комунальної форм власності в Україні є державна мова.
Відповідно до п.2 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі", у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Як вбачається зі змісту тендерної документації, замовник вимагає надати документ, які підтверджують відповідність учасників кваліфікаційним критеріям, а саме – володіння державною мовою на визначеному рівні.
Замовником зазначається і спосіб підтвердження, а саме - надання державного сертифікату про рівень володіння державною мовою.
Жоден документ, не передбачений законодавством України, замовником від учасників не вимагається.
Та обставина, що Законом України "Про забезпечення функціонування української мови як державної" не передбачається обов'язкове отримання державного сертифікату про рівень володіння державною мовою керівником, засновником та кінцевим бенефіціаром учасника процедури тендерної закупівлі, не позбавляє замовника права вимагати такі сертифікати від осіб, які мають намір виконувати роботи (надавати послуги), вести ділове листування, укладати договір, подавати звітність тощо з розпорядником коштів Державного бюджету України.
За таких обставин вимога підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям шляхом надання відповідного сертифікату, не може вважатись порушенням законодавства про публічні закупівлі.
Крім того, слід врахувати наступне.
Відповідно до ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Отже, вимога замовника від учасників процедури закупівлі надати документальне підтвердження інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям, не може вважатись протиправною.
Слід зазначити, що відповідність зазначеним критеріям безпосередньо впливає на зміст тендерної пропозиції, оскільки відповідно до ч.9 ст.12 Закону України "Про забезпечення функціонування української мови як державної", під час проведення процедур закупівель/спрощених закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою.
Крім того, як вже зазначалось, відповідно до ст.37 вказаного Закону, мовою листування громадських об’єднань, політичних партій та інших юридичних осіб, зареєстрованих в Україні, з органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної і комунальної форм власності в Україні є державна мова.
Оформлення договору, додаткових угод до договору (за необхідності), оформлення результатів виконання договору також, на підставі вищенаведених норм, здійснюється українською мовою.

Щодо доводів про дискримінаційність вимоги
Щодо дискримінаційності вимоги в частині підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям шляхом надання державного сертифікату про рівень володіння державною мовою слід зазначити наступне.
Ч.1 ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі", зазначає, що закупівлі здійснюються за принципом, зокрема, недискримінації учасників та рівного ставлення до них.
Вимога про підтвердження володіння державною мовою не може вважатись проявом дискримінації до учасників процедури закупівлі, тим більше, під час військового наступу країни-агресора, яка серед однієї з вимог до України зазначає про другорядність державної української мови.
Ч.4 ст.5 вказаного Закону зазначає, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Згідно зі ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Яким чином вимога щодо підтвердження вільного володіння державною мовою чітко визначеного кола посадовців учасників процедури закупівлі, обмежує потенційне коло учасників процедури закупівлі у запереченнях не зазначено.
За практикою розгляду скарг учасників процедури закупівлі вбачається, що підставою для визначення ознаки дискримінаційності є (1) документальне підтвердження неможливості виконати певну умов тендерної документації та (2) одночасне документальне обґрунтування того, що умова тендерної документації порушує права та інтереси певного учасника (декількох учасників) та позбавляє його можливості подати свою тендерну пропозицію.
Учасником, який надав вимогу про скасування умови тендерної документації не наведено та документально не підтверджено:
1) неможливість виконання даної умови учасником;
2) порушення даною вимогою прав та інтересів учасника, що має наслідком неможливість подання своєї тендерної пропозиції.
Державний сертифікат про рівень володіння державною мовою видається Національною комісією зі стандартів державної мови зі результатами іспиту. Чому учасник не може виконати дану умову, надані ним документи відповіді не мають.
Та обставина, що для отримання державного сертифікату необхідний певний час, не може вважатись дискримінаційним обмеженням, оскільки для отримання інших документів, передбачених тендерною документацією як обов'язкові, також потрібен час та виконання певного алгоритму дій з боку кожного з учасників або з боку їх посадових осіб.
Щодо застосування ст.31 Господарського кодексу України, на яку посилається учасник.
Відповідно до вказаної норми Закону, дискримінацією суб'єктів господарювання органами влади у цьому Кодексі визнається:
заборона створення нових підприємств чи інших організаційних форм господарювання в будь-якій сфері господарської діяльності, а також встановлення обмежень на здійснення окремих видів господарської діяльності або виробництво певних видів товарів з метою обмеження конкуренції;
примушування суб'єктів господарювання до пріоритетного укладання договорів, першочергової реалізації товарів певним споживачам або до вступу в господарські організації та інші об'єднання;
прийняття рішень про централізований розподіл товарів, який призводить до монопольного становища на ринку;
встановлення заборони на реалізацію товарів з одного регіону України в інший;
надання окремим підприємцям податкових та інших пільг, які ставлять їх у привілейоване становище щодо інших суб'єктів господарювання, що призводить до монополізації ринку певного товару;
обмеження прав суб'єктів господарювання щодо придбання та реалізації товарів;
встановлення заборон чи обмежень стосовно окремих суб'єктів господарювання або груп підприємців.
Учасником не наведена норма ст.31 ГК України, яка свідчить про створення дискримінаційної умови в тендерній документації. Також учасником не наведено жодних обґрунтувань можливості застосування якоїсь з наведених норм.
За таких умов, посилання учасника на ст.31 ГК України розцінюється як спроба тиску на замовника. Таким саме тиском з боку учасника на замовника розцінюється погроза звернення до органів контролю, що займаються моніторингом публічних закупівель.
Так, право оскарження гарантоване законодавством України, зокрема, Конституцією України та Законом України "Про публічні закупівлі". Намір подання скарги жодним чином не може впливати на рішення замовника щодо залишення без змін або зміни тендерної документації.
Враховуючи наведене, вимоги учасника в частині підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям шляхом надання державного сертифікату про рівень володіння державною мовою, є такими, що не відповідають Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про забезпечення функціонування української мови як державної". Оскільки зазначена умова тендерної документації не є ані протиправною, ані дискримінаційною, у задоволенні вимоги учасника про скасування умови тендерної документації, відмовлено.

Рішення замовника: Вимога задоволена

Шановний Учаснику, у відповідь на Вашу вимогу повідомляю, що до тендерної документації будуть внесені відповідні зміни.