ДЕРЖАВНА АУДИТОРСЬКА СЛУЖБА УКРАЇНИ
СХІДНИЙ ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ
УПРАВЛІННЯ СХІДНОГО ОФІСУ
ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ В ДОНЕЦЬКІЙ ОБЛАСТІ

Н А К А З

20.11.2023 № 39-з


Маріуполь


Про початок
моніторингу закупівель

Відповідно частини другої статті 8 Закону України від 25.12.2015 №922-VІІІ «Про публічні закупівлі», пункту 10 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (із змінами), затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 № 3 (із змінами), доручення Держаудитслужби України від 15.11.2023 № 003100-18/13264-2023.



НАКАЗУЮ:

1. Почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається.
2. Відділу контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу закупівлі, зазначеного у пункті 1 цього наказу.



Заступник начальника управління
Східного офісу Держаудитслужби
в Донецькій області Наталія БЄЛКІНА


Додаток
до наказу від 20.11.2023
№ 39-з

Перелік
процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг

№ з/п
Оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу Опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі
замовник унікальний номер дата оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу
1 ДОЧІРНЄ ПІДПРИЄМСТВО "СУМСЬКИЙ ОБЛАВТОДОР" ВІДКРИТОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "ДЕРЖАВНА АКЦІОНЕРНА КОМПАНІЯ "АВТОМОБІЛЬНІ ДОРОГИ УКРАЇНИ"України" UA-2023-08-22-008664-a 22.08.2023 ч.2 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель

Електронний підпис

Надання пояснення з власної ініціативи

Дата: 2023-11-21 16:17:04

Подача пояснення з власної ініціативи

Відповідно до наказу управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 20.11.2023 №39-З розпочато моніторинг закупівлі ДК 021:2015:14410000-8: Кам’яна сіль, ідентифікатор доступу до закупівлі UA-2023-08-22-008664-a.
У зв’язку з цим повідомляємо контролюючий орган, що ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» не є Замовником у розумінні ст. 2 Закону України від 25.12.2015 №922-VІІІ «Про публічні закупівлі».
Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - суб’єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.
Відповідно до п. 3 ст. 2 вищевказаного закону, до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать: юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
З наведеного вбачається, що не всі юридичні особи, які можуть забезпечувати потреби держави є замовниками у розумінні Закону, а лише ті, які не діють на комерційній основі, тобто є бюджетними установами. ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» діє виключно на комерційній основі з метою отримання прибутку і навіть виконуючи завдання щодо забезпечення безпеки дорожнього руху — здійснюється експлуатаційне утримання доріг на підставі договірних відносин.
Варто зазначити, що ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» створено відповідно до рішення вищого органу управління ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» (на сьогодні АТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України») від 09.04.2002 № 156 на власності Компанії.
Компанію створено наказом Укравтодору від 05.03.2002 року №93 на виконання Указу Президента України № 1056 від 08.11.2001р. та постанови КМУ № 221 від 28.02.2002, відповідно до якої засновником Компанії є держава в особі Державної служби автомобільних доріг України, що здійснює повноваження вищого органу управління Компанії. До статутного капіталу Компанії передано майно державних підприємств з наступним перетворенням їх у дочірні підприємства. Компанія є власником майна, переданого до її статутного капіталу (ст. 12 ЗУ «Про господарські товариства», ст. 115 ЦК України).
Відповідно до п. 2.1. статуту АТ «ДАК «Автомобільні дороги України», метою діяльності Компанії є одержання прибутку від здійснення господарської діяльності. Відповідно до п. 3.1. Компанія є юридичною особою приватного права за законодавством України. Компанія вважається утвореною і такою, що набула прав юридичної особи, з дати її народження. Відповідно до п. 4. Компанія здійснює свою діяльність на комерційній основі. Компанія діє на принципах повної господарської самостійності, самоуправління і самоокупності, несе відповідальність за наслідки свої господарської діяльності та виконання зобов’язань перед бюджетом, партнерами та кредиторами.
До статутного капіталу Компанії передано майно державних підприємств з наступним перетворенням їх у дочірні підприємства. Компанія є власником майна, переданого до її статутного капіталу, що підтверджується п. 5.3 та 5.4 Статуту Компанії.
ФДМУ у листі № 10-06-11524 від 16.09.2002 зазначив, що майно, що увійшло до статутного фонду ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» не є державним, а належить товариству. Слово «державна» у назві Компанії свідчить про те, що державі належать всі акції товариства і відповідно повний контроль над ним, але не майно.
Отже, з моменту внесення майна до статутного капіталу Компанії, таке майно втратило статус державного. Внаслідок створення Компанії, до її статутного капіталу передано майно, яке є її власністю.
Виходячи з викладеного, АТ «ДАК «Автомобільні догори України» є суб'єктом господарювання, господарським товариством - публічним акціонерним товариством, створеним з метою одержання прибутку, засновником і акціонером якого є держава в особі органу, уповноваженого управляти державним майном. Державі належать корпоративні права у АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» як власника його акцій. Останнє не відповідає по зобов'язаннях держави і є власником майна, переданого їй засновником до статутного капіталу.

Частиною 1 ст. 80 ЦК України наведено поняття юридичної особи, а саме це організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку.
Види юридичних осіб наведено у ст. 81 ЦК України, згідно з якою вони поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права. Такий поділ проведено лише за одним критерієм - порядком їх створення, і головна відмінність між ними полягає в тому, що юридичні особи приватного права створюються на підставі установчих документів (статуту або засновницького договору, якщо інше не встановлено законом), а публічні - на підставі розпорядчого акта Президента України, органу державної влади, органу влади АРК або органу місцевого самоврядування.
Виходячи з такого порядку створення, можна виділити дві основоположні ознаки юридичних осіб публічного права – це реалізація публічних інтересів держави чи територіальної громади, які покладені на них законодавством України та їх створення на підставі розпорядчого акта. Враховуючи правові форми участі держави в цивільних відносинах, а також те, що держава може створювати як юридичні особи публічного так і приватного права (ст. 167 ЦК України), до цих ознак можна додати ще одну не менш важливу ознаку, а саме форма власності такої юридичної особи. Оскільки держава наділена повноваженнями для створення обох видів юридичних осіб, слід вважати встановленим, що саме ця ознака є вирішальною при віднесенні юридичної особи до того чи іншого виду. Якщо підприємство створене на підставі розпорядчого акту державної влади та діє на основі державної власності з метою реалізації публічних інтересів держави чи територіальної громади, тобто є державним підприємством, - воно є юридичною особою публічного права. В протилежному випадку, якщо підприємство хоч і створено державою, проте дії не на основі державної власності, воно є юридичною особою приватного права.
Майнова форма власності - це одна з суттєвих відмінностей юридичних осіб публічного та приватного права, які створені державою. Наявність відокремленого майна означає, що майно юридичної особи відокремлене від майна власників, які створили цю організацію, в тому числі від держави, і в такому випадку, форма участі цієї юридичної особи в цивільно-правових відносинах матиме приватно правовий характер, тобто буде характеризувати її як юридичну особу приватного права. В свою чергу, якщо майно підприємства перебуває в державній власності, і таке підприємство створене на підставі розпорядчого акту органу державної влади, воно вважається юридичною особою публічного права, оскільки виключно підприємства державної форми власності є основним суб'єктом господарювання в сфері реалізації економічної політики та публічних інтересів держави.
Така логіка законодавця, щодо відмінностей юридичних осіб публічного та приватного права також узгоджується з поняттям державного підприємства, яке наведено в ст. 63 ГК України, згідно з яким державним підприємством є підприємство, що діє на основі державної власності, а також з нормами ст. 73 ГК України, де під державним унітарним підприємством слід розуміти підприємство, яке утворено компетентним органом державної влади в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини державної власності, як правило без поділу її на частки, і входить до сфери його управління, в своєму найменуванні містить слова «державне підприємство» і не несе відповідальності за зобов'язаннями власника і органу влади, до сфери управління якого воно входить. Майно державного унітарного підприємства перебуває у державній власності і закріплюється за таким підприємством на праві господарського відання чи праві оперативного управління.

На виконання постанови КМУ № 221 від 28.02.2002 та рішення вищого органу управління Компанія виступила засновником дочірніх підприємств, із виділенням майна статутного капіталу Компанії.
Згідно з установчими документами (статутами) дочірніх підприємств, останні створені відповідно до рішення вищого органу управління ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» (на сьогодні АТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України») від 09.04.2002 р. № 156 на власності Компанії.
Управління дочірніми підприємствами здійснює Компанія через свої органи управління. Зазначене також підтверджується розпорядженням КМ України від 23.11.2011 № 1221-р «Питання управління Державною службою автомобільних доріг об’єктами державної власності», відповідно до якого затверджено перелік державних підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління Державної служби автомобільних доріг, до яких ні Компанія, ні її дочірні підприємства не увійшли.
Таким чином, засновником і єдиним власником дочірніх підприємств є Компанія, що також вбачається й з загальнодоступних відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань.
Відповідно до п. 1.4. Статуту ДП «Сумський облавтодор», засновником Підприємства є акціонерне товариство «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України».
Відповідно до п. 2.1 Статуту ДП «Сумський облавтодор» підприємство засноване з метою одержання прибутку.
Відповідно до п. 3.1 Статуту ДП «Сумський облавтодор», підприємство є юридичною особою приватного права за законодавством України і вважається утвореним та таким, що набуло прав юридичної особи, з дати його державної реєстрації.
Відповідно п. 3.2. Статуту ДП «Сумський облавтодор», Підприємство здійснює свою діяльність на комерційній основі відповідно до чинного законодавства та цього Статуту.
Зважаючи на те, що джерелами формування майна ДП «Сумський облавтодор» є доходи, одержані від реалізації продукції, послуг та інших видів фінансово - господарської діяльності, відсутні підстави вважати, що Підприємство є суб'єктом некомерційної діяльності.
Таким чином, ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» здійснює свою діяльність на комерційній (промисловій) основі, у зв’язку з чим не вважається замовником в розумінні Закону.
Крім того, статтею 73 Господарського кодексу України визначено, що найменування державного унітарного підприємства повинно містити слова «державне підприємство». Таким чином, Дочірнє підприємство «Сумський облавтодор» не є державним підприємством, що також вбачається з його найменування.

Вищий адміністративний суд України в ухвалі від 18.02.2013 року по справі №2а-37279/09/2070 зазначив наступне: «Державна частка у статутному фонді засновника ДП «Харківський облавтодор» - державної акціонерної компанії - акціонерного товариства перевищує п'ятдесят відсотків і становить величину, яка забезпечує державі право вирішального впливу на господарську діяльність цієї компанії. Вищим органом управління даної Компанії виступає засновник, що виконує при управлінні функції загальних зборів засновників (учасників, акціонерів). Форма власності - загальнодержавна корпоративна (державна), проте майно, передане засновником до статутного фонду Компанії, належить Компанії на праві власності. Компанія не є державним комерційним підприємством (лист Фонду Державного майна України від 12.03.2007 № 10-25-3817) та сплачує державі дивіденди».
Звертаємо увагу, що рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 09.02.2015 р. у справі №912/3251/14, яке залишено без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 26.05.2015 р. було встановлено наступний висновок:
«ДП «Кіровоградський облавтодор» не є ні державним унітарним підприємством, ні державним комерційним підприємством в силу ст. ст. 73, 74 Господарського кодексу України: воно не утворено як державне унітарне підприємство компетентним органом державної влади в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини державної частки, без поділу її на частки, і не входить до сфери його управління; на праві господарського відання або оперативного управління за ДП "Кіровоградський облавтодор" не закріплено майно, що перебуває у державній власності і у найменуванні такого підприємства відсутні слова «державне підприємство»; управління підприємством здійснює директор, який призначається на посаду та звільняється з неї ПАТ ДАК «Автомобільні дороги України» (за погодженням з вищим органом Засновника); статутний капітал ДП «Кіровоградський облавтодор» не утворений у спосіб, передбачений для державного комерційного підприємства.
Твердження Прокурора у позовній заяві про те, що ДП «Кіровоградський облавтодор» є підприємством, що належить до сфери управління Державного агентства автомобільних доріг (Укравтодору) та про те, що держава безпосередньо створила таке підприємство, закріпила за ним своє майно (100 відсотків якого належать державі без права відчуження, наділила його правами управляти цим майном, розпоряджатися грошовими коштами, не ґрунтується ні на нормах законодавства, ні на наданих господарському суду доказах.
ДП «Кіровоградський облавтодор» є суб'єктом господарювання, здійснює господарську діяльність та господарські відносини, тобто є учасником у сфері господарювання у розумінні ст. 2, 3 Господарського кодексу України, який визначає основні засади господарювання в Україні і регулює господарські відносини, що виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності між суб'єктами господарювання, а також між цими суб'єктами та іншими учасниками відносин у сфері господарювання.
Видом господарської діяльності є підприємництво - самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку, згідно з ч. 1 ст. 42 Господарського кодексу України.
Некомерційним господарюванням за ч. 1 ст. 52 Господарського кодексу України є самостійна систематична господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання, спрямована на досягнення економічних, соціальних та інших результатів без мети одержання прибутку.
Зважаючи на те, що джерелами формування майна ДП «Кіровоградський облавтодор» є доходи, одержані від реалізації продукції, послуг та інших видів фінансово - господарської діяльності, а грошові надходження від діяльності дочірніх підприємств є власністю ПАТ ДАК "Автомобільні дороги України", підстави вважати, що перше є суб'єктом некомерційної діяльності у господарського суду відсутні…
ДП «Кіровоградський облавтодор» не є замовником у розумінні Закон України «Про здійснення державних закупівель», оскільки не є органом державної влади та органом місцевого самоврядування, уповноваженою розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, в межах такого фінансування; у його статутному капіталі відсутня державна або комунальна частка акцій (часток, паїв), яка перевищує 50 відсотків, діяльність (господарську діяльність), зокрема щодо придбання товару за спірним договором, воно здійснює на комерційній (промисловій) основі.
Докази того, що оспорюваний правочин призвів до безпідставного витрачання державних коштів відсутні, так як відсутні докази того, що товар по договору поставки придбавався за бюджетні кошти. Оскільки ДП «Кіровоградський облавтодор» не є державним підприємством, то йому не може бути завдано збитків саме як державному підприємству. Відсутні й докази заподіяння збитків державі.»

Таким, чином, можна зробити висновок, що Дочірнє підприємство «Сумський облавтодор», як і сама Компанія, не є Замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» з огляду на таке:
 дочірнє підприємство не є органом державної влади та органом місцевого самоврядування;
 діяльність (господарську діяльність) дочірнього підприємства здійснює на комерційній (промисловій) основі;
 у статутному капіталі дочірнього підприємства відсутня державна або комунальна частка акцій (часток, паїв), яка перевищує 50 відсотків;
 дочірнє підприємство не належить до сфери управління Укравтодору та не здійснюють своєї господарської діяльності за рахунок фінансування з Державного бюджету України; не є уповноваженим розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, в межах такого фінансування;
 дочірнє підприємство не є ні державним унітарним підприємством, ні державним комерційним підприємством в силу ст. ст.73, 74 Господарського кодексу України: воно не утворено як державне унітарне підприємство компетентним органом державної влади в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини державної частки, без поділу її на частки, і не входить до сфери його управління; на праві господарського відання або оперативного управління за дочірнім підприємством не закріплено майно, що перебуває у державній власності і у найменуванні такого підприємства відсутні слова «державне підприємство»; управління підприємством здійснює директор, який призначається на посаду та звільняється з неї АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» (за погодженням з вищим органом Засновника); статутний капітал дочірнього підприємства не утворений у спосіб, передбачений для державного комерційного підприємства;
 підприємство не є одержувачем бюджетних коштів (не фінансується з бюджету), до його органів управління не входять органи державної влади або місцевого самоврядування, у статутному капіталі є лише внесок засновника - акціонерного товариства, а не органу державної влади чи місцевого самоврядування.

За таких обставин, дочірні підприємства Компанії та безпосередньо Компанія не являються юридичними особами публічного права, а дія ЗУ «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII із змінами і доповненнями, як на замовників у розумінні вказаного закону не розповсюджується.
Дочірнє підприємство «Сумський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» здійснює оприлюднення укладених договорів в електронній системі публічних закупівель Prozorro виключно на добровільних засадах для зручності здійснення своєї господарської діяльності, з метою залучення нових партнерів для своєї господарської діяльності та відбору постачальників.
Крім того, наказом АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» №70 від 09.08.2022 року було затверджено порядок здійснення закупівельної діяльності дочірніми підприємствами АТ «ДАК «Автомобільні дороги України». Зазначений порядок встановлює основні засади здійснення закупівель товарів дочірніми підприємствами АТ «ДАК «Автомобільні дороги України», визначає єдиний підхід та організаційні відносини, пов’язані з закупівельною діяльністю дочірніх підприємств, з метою впорядкування здійснення закупівельної діяльності, створення конкурентного середовища, розвитку добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання коштів. Даний Порядок є внутрішнім (локальним) документом, що регулює діяльність ДП «Сумський облавтодор» у сфері закупівель.
При здійсненні господарської діяльності ДП «Сумський облавтодор» керується саме зазначеним порядком.
Так, відповідно до розділу 1 зазначеного порядку, Замовник - дочірнє підприємство Компанії, яке здійснює закупівлі товарів відповідно до цього Порядку та не є замовником в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі».
Отже, ДП «Сумський облавтодор» - є дочірнім підприємством АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» і створений на базі відокремленої частини його майна, а не створений безпосередньо державою або відповідним уповноваженим державним органом, із чого випливає, що Дочірнє підприємство «Сумський облавтодор», як і АТ «ДАК «Автомобільні дороги України», не є державними підприємствами, в той час діють на комерційній основі, що виключає можливість віднесення ДП «Сумський облавтодор» до статусу Замовника в розумінні діючого законодавства. У зв’язку з цим дія Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII із змінами і доповненнями, на ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» як на замовника у розумінні вказаного закону не розповсюджується.

• Лист ФДМУ від 16.09.2002.pdf
• Наказ про створення дочірніх підприємств №156 від 09.04.2002.pdf
• Наказ_70_вiд_09.08.2022.pdf
• Порядок.pdf
• СТАТУТ з описом.pdf
• Електронний підпис

Порушення виявлено

1. Укладення договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених законом

Електронний підпис